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对我国位置商标注可注册性建议

来源：河南科技

1 商标法第8条修改建议

司法实践以及学术界关于现行商标法采用“任何+包括+等”的结构定义商标的立法目的重心是“任何”还是“包括”“等”字的含义争议较大。2013 年修法将声音加入商标的组合要素中暗示条文的重心仍处于“包括”部分，“等”意为“等内等”，对我国后续商标注册带来严苛的法律限定障碍以及疑惑。司法审判自由裁量限制于客观的现行法律法规，立法者不能单纯以穷尽列举的方式对商标的构成要素进行规定从而定义商标，而应采取开放列举方式适时扩大商标的构成要素，保护合法的商标权人权益，商标的发展过程不是静态不动的，客体类别随着经济的发展逐渐增加，导致新兴商标种类不断增多。商标立法模式的严格限制导致商标动态发展的法律保护滞后。国际条约以及部分国家均采用半开放包容的方式定义商标来适应商标格局的变化，美国采用“可以”“能够”字样；TRIPS协议着重突出显著性作用的任何标识等。扩大对商标构成要素的限定将商标法第8条修订为：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括但不限于文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。虽然北京高院以法律未明确禁止位置构成要素的保护为由对位置商标给予司法认可，但是在司法实践中对“红底鞋”商标认定不一，表明司法审判对现有法律制度解读易出现混淆。采取开放列举的规定，不仅对包括位置在内的新兴商标构成要素的法律保护可能性，且给予司法审判弹性空间。

2 位置商标注册审查标准建议

显著性审查。非传统商标显著性的判断不再是必须先从商标本身的含义开始，在一般情况下，非传统商标固有显著性的认定应当以消费者是否会将某一标识作为区分商品或服务来源的“商标”为前提。［10］采取“无歧视”原则进行显著性审查。只要非传统的商品或服务商标能够起到区分指示来源的作用，应当与传统商标一样获得准许注册。［11］一般消费者将位置商标认定为商品的装饰部分不直接将其作为商标进行同种或近似商品或服务的选择判断。作为组合型的位置商标需要从三方面进行审查核准：位置、标识以及整体。

一是位置显著性审查。认定位置显著性应当从：是否为同类或近似商品生产者及服务提供者常规选择的装饰位置；是否影响商品或服务的基本性能；是否描述商品或服务的性能。

二是标识显著性审查。固有显著性是指一个标志天生所具有的一种能够标识商品或服务的出处并能与他人商品或服务相区分的属性。［12］标识的固有显著性主要从标识是否对商品或服务进行说明、是否是通用名称、是否对商品或服务产生功能性影响。对获得显著性的审判标准依据现行《商标审查标准》第二部分第七条对其进行了规定：一是消费者言辞；二是市场调查；三是投入使用商标的时间及方式；四是广告投入；五是销量统计；六是品牌市场地位；七是商标被侵权的程度。

三是整体判断。对整体进行判断：考察位置与标识的紧密性、消费者能否以附着在特定位置的标识进行区分指示商品或服务，位置商标的标识以固定大小或特定比例附着在商品或服务的特定位置是否固定不变。

非功能性审查。从非实用性和非美学性两方面对位置商标进行非功能性审查。首先位置商标的标识一般为传统商标类型的构成要素，文字或者图形一般不具有功能性，但三维标志因易与商品或者服务融为一体，具备功能性，不能进行商标注册。因此考察非实用性借鉴我国商标法第12条对三维标志非实用性功能的审查：位置商标的位置和标识是否对商品或服务产生功能性效果；是否因商品或服务自身的性质导致位置商标的产生；位置商标是否具有特定效果迎合消费者的需求。依据消费者惯性思维和消费需求，在商品或服务上设定的特定标识具有功能性，不能获得商标法保护。其次审查位置商标的美学性：位置商标的设计或者艺术感能否影响消费者购物选择；商品或服务去除位置商标是否会影响消费者的购买欲望。

设计来源审查。审查位置商标应考虑与在先权利的冲突。商标法对位置商标进行法律保护易与反不正当竞争法对位置装潢、专利法对外观设计等法律保护发生重叠，与在先权利发生冲突。采取行政救济与民事救济的方式惩罚商标持有人申请在后商标权对在先权利造成的损失行为。所以对申请注册的位置商标的设计来源进行审查防止侵犯不知情人的在先权利。

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