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公共领域视角下注册商标转让制度重构的理论基础

来源：河南科技

我国当前注册商标转让制度所存在的弊端分析可知，公共领域保护的不充分、转让过程中权利基础限制的缺失与其他制度之间的不协调，致使本次修法无法达到预期的目的，同时也与我国由商标大国向商标强国转变的政策向左。这就需要从商标法公共领域的视角下，对私权与公共利益进行再平衡、调整效率与公平之间的关系，在立法上协调注册商标转让制度与相关制度之间的衔接，使之形成闭环和合力。

1 私权保护与公共领域保留的平衡

公共领域保留是知识产权法本身的一项制度需求，当今社会人们的发明、创作等创新行为无一不是站在前人的肩膀上完成的。这种在学习前人知识基础上的再创作和再创造被赋予一定期限的垄断性权利后，还是最终会回到公有领域。因此，公共领域是知识创造的基础，同时也是知识创造的最终结局。虽然对于商标的保护与前述的版权和专利有所不同，但是公共领域保留仍然发挥作用。商标法中规定的商标构成要素，比如：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等共同组成了商标申请注册的公共领域，这些要素及要素组合可能构成的商标数量理论上来说具有无限性，但是基于商标注册要具有显著性和不能引起消费者的混淆以及权利期限的特殊性等法律方面的限制，以及商标选用时自身固有的要求，比如简洁、便于识别和好的寓意等其可选择的范围实际上具有有限性。商标法所赋予的注册商标专用权的本质在于权利人对标识的商业性使用，脱离了使用行为该注册商标专用权将不具有被保护的价值，经过一定的期限，比如超过续展期不缴费、无合理理由3年不使用等该注册商标将会被注销或撤销重新回到公有领域。当然在权利存续期间权利人也可以通过转让的方式将权利转让给需要使用该标识的人，商标法所保护的是在商业领域使用该标识的行为，而不是标识本身。因此注册商标的转让其前提条件应该是已经经过使用并附着有一定商誉的商标，也可以看作是回归公共领域的一种更加简便途径。但是单纯地以营利为目的的商标抢注行为不仅蚕食了商标注册的公共领域，同时也增加社会公众申请注册的成本。注册商标专用权作为商标法中所赋予权利人的一项无形财产权具有明确的私权属性，但其中注册商标专用权转让的权能并未来自于商标法的规定，而是来自于传统物权理论中对于有体物转让权的沿袭。上述商标抢注和囤积现象的出现，其根源在于权利人可以通过抢注和囤积行为获得不正当的利益，手段主要是通过恶意诉讼和注册商标的转让两种方式。这也导致了注册商标转让制度中私权保护与公共领域保留之间的利益冲突。

在重构注册商标转让制度过程中应当重新平衡两者之间的关系。首先，将权利限制作为平衡两者关系的手段。法谚云“有权利必有限制”，从知识产权法的发展历程来看，权利与限制自知识产权法产生之初就有，并且是保证私权与公共利益的主要手段。虽然注册商标转让的权能具有突出的私权属性，权利人是否转让注册商标、将其转让给谁、转让的价金是多少以及何时转让都应有权利人自己决定，但是注册商标专用权作为一项无形财产权又具有一定的公共属性，允许不以使用为目的注册的商标任意转让，不仅与注册制度本身的原义不符，也破坏了注册商标转让的市场秩序，因此具有限制的正当性。其次，限制的客体必须限定在不以使用为目的恶意注册商标的转让。“一刀切”式的将注册商标的转让全部加以限制不具有合法性的基础。毕竟我国当前在商标注册申请方面仍然坚持先申请制，并且在申请注册商标之时仅需要具有商标使用的意图即可，又因为注册申请人在获得注册商标专用权之后，该商业标识是否能够获得商业上的成功也具有一定的风险，一味地要求只有使用过的商标才能进行权利的转让未免对权利人的要求过高。

2 效率与公平之间的博弈

纵观我国知识产权法的发展历程来看，效率与公平之间的平衡一直影响着我国知识产权法律制度的变迁。商标法颁布之初人们对于商标是一项无形财产权的意识并不强，市场经济还处于起步阶段，对其市场需求不大，另外对于注册商标专用的保护力度也不大，导致注册商标转让的市场供需关系并不明显。随着近年来人们商标意识的增强，保护标准的提升和市场上对于注册商标的需求增大，原本在注册商标转让制度中所存在效率和公平之间的冲突问题凸显。就注册商标转让制度来说，虽然商标法目前已经进行了4 次修法，但实际上只有两次涉及注册商标转让制度，即2001年和2013年。对于注册商标转让限制方面的修改主要涉及两个方面：其一，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；其二，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。上述修改并未涉及商标法公共领域保留的内容，注册商标专用权人只要符合限制性条件，即便其对于注册商标没有经过使用，仍然可以自由的转让其注册商标并且获得高额的经济利益，这样的规定依旧秉承的是商标法早期立法的“效率优先、兼顾公平”的原则。在2019年最新的修法过程中，不以使用为目的的恶意商标抢注和囤积行为已经引起了国家的高度重视，社会公众要获得与其相同或相近似的商标必须承担该抢注商标高额转让费用，这种情况已经明显与商标法初衷相违背。注册商标转让制度并未对此作出相应的回应，这就导致了注册商标转让制度中公平和效率发生了倾斜，即便注册商标转让具有明显的私权属性，但还是有必要通过增加转让的条件来规制不以使用为目的的商标转让行为，重新平衡该领域内的效率和公平。

3 立法体系上的协调

注册商标转让制度的重构不仅要考虑到制度自身的自恰性，更应当保证其在商标法体系下与相关制度构建的协同性，否则不仅可能会影响到其重构的效果，还可能引发制度之间在适用上的冲突。因此，可能涉及以下两个方面：首先，与注册商标申请制度的协调。在注册商标申请阶段，我国并未将使用作为授权的条件之一，只要申请人的商业标识属于构成要素或其组合，符合显著性要求，不与其他在先权利相冲突，并且不属于绝对禁止性使用的标识就可以获得注册商标专用权。这就要区分注册商标转让制度中不使用的注册商标与不以使用为目的的恶意抢注商标两个概念。其中不以使用为目的本身就违反了当前商标法对于注册商标保护的前提条件，而不使用则可能包含有正当理由的不使用，比如基于商业模式的不成熟，产品或服务开发的不成熟等与恶意的不使用两种情况。因此，在对注册商标转让加以限制的应该仅仅是对于不以使用为目的的恶意抢注商标。其次，与注册商标使用管理的协调。我国商标法对于注册商标的使用和管理中明确规定了“撤三”制度，即没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该制度的设立目的在于，其不仅使该商标不产生价值，发挥商标的功能和作用，而且还会影响到他人注册或使用该商标。［1］由此可以看出，对于不使用的注册商标予以撤销必须同时符合两个基本条件，即没有正当理由和连续三年以上，换句话说只要不同时符合上述两个条件，商标本身的权利基础还是存在的，不加区分地限制该注册商标的转让就有过度干预私权之嫌。

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