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公共领域视角下注册商标转让制度重构的域外经验借鉴

来源：河南科技

自上世纪末我国商标的注册量和申请量已经位列世界第一，但是商标抢注和囤积现象严重制约了我国从商标大国向商标强国的转变，其中涉及到注册商标转让制度重构过程中，如何平衡私权保护和公共领域保留的平衡、调整效率和公平之间的关系以及相关制度的协调。“他山之石可以攻玉”，通过总结和分析美国、德国和日本等国在注册商标转让制度的经验可以为我国提供一定的经验可循。

1 美国构建注册商标转让制度的经验借鉴

美国作为当今世界的商标强国，其在商标转让方面的规定可谓独树一帜。根据美国兰汉姆法第1060 条规定，首先，对于可进行转让的客体来说，不仅已经注册的商标可以转让，甚至已经申请的商标也可以进行转让。其次，转让的形式要件表现为必须以书面协议的方式签订，转让协议的签署可以作为转让协议生效的表面成立之证据，而只有当规定的信息在美国专利商标局登记后，转让行为的才发生效力。再次，对于转让的限制是其重点。商标转让无论是注册商标还是已申请注册的商标，必须连同使用该商标的商业信誉或与该商标使用相关并由该商标所象征的部分商誉一并转让，换句话说，没有经过真正商业性使用的商标时不得转让的，除非转发生法定继承的情况。

从上述规定可以看出，美国商标权获权的高标准，从源头上平衡了私权保护与公共领域保留。虽然美国的商标法接受了先申请制，取消了商标注册申请必须以商标的使用作为前提条件，具有商标的使用意图也可以提出商标申请。但是其在授权条件中，除了已经进行了商业性使用的商标申请人可以根据第1051条（a）款的要求获得商标的注册外，有真诚的意图使用商标的申请人，除了依照第1126 条提交的申请外，还必须满足下列两个条件中的任意一个才能获权，一是在其申请被审查的期限内，可以随时修改其申请书，使之符合1051 条（a）中的规定；二是在专利商标局向其发出商标的准许通知书之日起6 月内，该申请人应向专利商标局提交一份已宣誓之声明，说明该商标已在商业中使用等相关证明。如果申请人有充分的理由，该期限可以进行延长，但总时间累计不得超过24 个月，并且每次延长不仅要经过专利商标局局长的审查，还需要缴纳一定的费用。如果在此期限内申请人仍没有提交已宣誓之使用证明，则该申请视为放弃。将使用作为商标获权的实质性条件，从源头上提高了商标获权的时间和经济门槛，使得不以使用为目的的商标抢注行为根本无法获得商标权，通过经济手段解决了商标囤积的问题，净化了商标转让的市场。从美国商标法所体现的效率与公平的价值取向来看，商标法制定之初，在获权领域一直坚持的是先使用原则，只是在2005 年修法之后才允许有真诚使用意图的商标申请，并仍然要求商标的商业性使用作为获权的条件，同时美国与日本、法国、德国等多数民法体系不同，商标不可做大概转让，换句话说，在不转让与特定商标相关联的商誉情况下，商标转让是无效的。如果转让者在转让的同时停止使用，则通常造成商标的丧失，这是基于商标的一切权利被认为是以使用而非注册为根基，如果没有发生实际的使用，且至少确立过一些商誉，就没有什么好转让的。同我国相比，其在商标转让中虽然不像我国附加了过多的限制，但是其对于商标使用的坚持，仍然是以公平作为其价值取向，相反我国的注册商标转让制度更加趋向于效率。

2 德国构建注册商标转让制度的经验借鉴

德国作为大陆法系的代表性国家，其商标法中关于商标权转让的原则也是在不断变化的。早期与美国较为相似，都坚持连同转让，即商标必须与所属企业的经营一起转让，其目的在于确保商品之品质，维护交易安全和相关公共利益。［2］而在新的商标法中其将商标作为财产标的，允许其进行单独的转让。在商标权转让的限制方面，具体措施表现为：首先，商标的使用不仅是商标权的基础，也是转让的前提条件。商标法第27条第1款中，明确规定“一个商标通过注册、使用或驰名获得的权利，在该商标受保护的某些或所有商品或服务上，可以转让或许可给其他人”。从文义解释的角度可以看出，商标权之所以可以转让，除了来自于注册、使用或驰名之外，必须满足于其附着的商品或服务之上的权利是受到商标法保护的，而对于注册行为来说，其受保护的前提则体现在第26条第1 款，必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务之上。其次，对于特殊情况下转让的限制。商标法第27 条第2 款规定“当商标与商业企业或商业企业的一部分联系起来时，在有疑问的情况下，该商标所产生的权利应该附随所联系的商业企业或商业企业一部分共同发生转移或转让。”此处的“有疑问的情况下”，应该指的是上述商标权利与商业企业或商业企业的一部分相联系，单独的转让行为可能会引起消费者对于来源所产生的混淆可能性，其解决的方式则必须与该商业企业或其一部分一同进行转让。再次，注册商标权利转让的形式要件。在商标权转让过程中，对于注册商标的转让登记，仅仅需要备案并未涉及到商标局的审核，这从德国商标法第28条第2款的规定即可看出。

从上述规定可以发现，德国商标法虽然一改之前商标转让的连同转让原则，允许商标的自由转让甚至是部分的转让，但是却要求转让的商标权必须受到商标法的保护作为前提，即拟转让的商标权尤其是对于注册取得的权利，必须在德国范围内真正使用于注册的商品或服务之上（除非有不使用的正当理由），获得了商标权保护的资格之后，才可以进行转让。这就禁止了仅仅通过抢注商标或商标囤积行为，而没有实际使用过的商标转让。这样的规定与美国对于商标权利本身设置条件有异曲同工之效，仅仅是时间节点的不同，两者所要达到的目的是完全相同的。

3 日本构建注册商标转让制度的经验借鉴

与美国和德国坚持的商标转让必须连同商誉一并转让不同，日本商标法中对于注册商标权的转让并未要求必须连同商誉一并转让的要求，而且如果商标权存在于两个以上指定商品或服务时，可以依每个指定商品或指定服务进行分割转让。对于商标权转让的限制体现在以下几个方面。首先，不允许单独进行转让的商标类型。国家、地方公共团体或其机关等不以营利为目的之公益事业者申请的注册商标、区域集体商标、集体商标等。其次，对于防止因商标转让产生混同的标识请求。该条与我国不允许商标转让产生混淆的规定不同，即使存在混淆的可能性，日本也允许该类商标进行转让，但是必须附加区别性标志，对于该种情况，如果其中之一的注册商标的商标权人基于不正当的目的使用商标产生混淆的话，任何人均有权提出撤销该商标注册的复审请求。

从上述规定可以发现，日本对于商标的转让，尤其是对于未使用商标的转让秉承非常宽松的态度，只要获得了注册除了第二十四条之二中2-4 款所涉及到的商标外，其他的不仅可以自由转让而且可以分割转让。之所以不对未使用商标的转让进行限制在于以下几点：首先，日本商标申请量和授予量并不大，决定了商标抢注和囤积现象不明显。自2008年起，日本特许厅受理的商标申请量徘徊在110 000和120 000之间，但是2015年商标申请数为147 283件，较之上年增长了18.4%。虽然之后一直处在上升阶段，但是就申请量来看，2018年最高的月份中仅有11 月申请量超过2 000 件，这与我国2018 年全国商标注册申请量738.95 万件相比，可以说是非常小。因此，其商标的抢注现象并不十分明显，因此商标抢注和囤积现象并非其存在的问题。其次，日本商标法第五十二条之二，对于商标转让致使产生混淆的情况给予了非常重的处罚，即任何人可对上述情况提出商标权的撤销。这与美国之前对于商标权转让给予的前置限制不同，日本商标法上的该制度可以视为后置的限制。日本商标注册申请数量的压力较为均衡，这样的制度安排不会对商标权转让的限制产生过多的需求。

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