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商标注册公序良俗条款的比较法考察

来源：电子知识产权

作者：许亮

（一）公序良俗原则的历史考察

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是大陆法系国家民法所普遍认可的基本原则。公序良俗的概念起源于罗马法。“按照罗马法学家的看法，所谓公序，即国家的安全、人民的根本利益；良俗，即人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且是随着社会的发展而不断变化的。”3最先对公序良俗原则做出规定的是1804 年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区所谓“民法典”都对公序良俗问题作了明确规定。4我国1986年通过的《民法通则》虽然没有明确采用公序良俗的概念，但一般认为第7条的规定事实上确立了该原则。52017年通过的《民法总则》，在第8条明确规定了公序良俗原则。62020年5月28日通过的《民法典》，同样沿用了《民法总则》的条文，在第8条规定了公序良俗原则。英美法中，与公序良俗对应且同样被广泛运用的概念是“公共政策”（public policy）。其含义并不十分明确，是指英美法院有时诉诸的一种很不确切的道德价值用以证明其判决，是一种基于社会实际需要的立法或者法律解释原则。7公序良俗的词义本身具有很大的不确定性，蕴含着人们对美好社会道德准则和维护社会公共利益的期望和要求。作为原则使用的公序良俗，在现代法律的框架下同样带有浓厚的道德意味，是道德法律化的体现，属于一般性、抽象性的法律概念。

（二）我国商标注册之公序良俗条款

“民法基本原则是一切私法活动必须遵循的最高准则，应适用于知识产权的产生、权利行使以及保护。”8在我国《商标法》第三次修订之际，刘春田教授曾指出：“修订《商标法》在一定意义上是进一步实现对民法的回归”，“修订商标法应当贯彻民法精神。”9时至今日，我国通过了引领新时代社会价值和社会规范的《民法典》，并在第123条规定了知识产权的定义和知识产权客体范围，将知识产权划归第五章民事权利的一种，无疑再次强调了知识产权的私权属性。作为民事基本法，《商标法》需要以民法理论和规范为基础，恪守私法的精神和原则。“公序良俗原则构成知识产权法的最低道德标准，”10它同诚实信用、利益平衡和合理保护原则共同构成知识产权法的基本原则，贯穿于整个知识产权法之中。11这四项基本原则中，又以公序良俗与诚实信用在适用过程中屡有交叉，司法实践中也存在部分误用情形。然而二者在适用范围及价值功能等方面均存在区别。就适用范围而言，诚实信用原则主要适用于权利行使和债务履行中，而公序良俗原则主要适用于维护国家和公共利益的情形。12在商标法领域，通说认为，我国现行《商标法》第10条第1款第8项，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用，系公序良俗原则的体现。该条款属于商标禁止注册绝对事由的规定，契合前述公序良俗原则的适用范围。根据《商标法》第33条、第44条和第52条，对于违反第10条规定的，对初步审定公告的商标，任何人可以向商标局提出异议；对已经注册的商标，商标局可以宣告该注册商标无效，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效；使用未注册商标违反第10条规定的，地方工商行政管理部门可以予以制止、限期改正、通报和处以罚款。

回顾我国近现代历史脉络，商标法律禁止注册条款的流变也是公序良俗条款的发展史。清朝晚期的《商标注册试办章程》第8条第1项规定“有害秩序、风俗及欺瞒世人者系不准注册之商标”；北洋政府时期的《商标法》第2条第3项规定“有妨害风俗秩序或可欺罔公众之虞者不得作为商标呈请注册”；国民政府时期的第一部《商标法》于1930年公布，在1935年进行了修订，修订版第2条第4项的禁止注册条款与北洋政府时期的《商标法》如出一辙；各抗日根据地及解放区政府均有商标立法，其中陕甘宁边区政府1949年颁布的《商标注册暂行办法》第15条第1项规定“属于迷信品与违禁品之产品不得申请商标注册”。13虽然不同时期具体条款表述不一，不少带有鲜明的时代特点，但公序良俗条款的概括性内容始终如一，亦即禁止注册的原因系商标申请对政治、经济、文化等社会公共利益、公共秩序和良好风俗产生消极的、负面的影响。

（三）商标法公序良俗条款的比较法考察

同我国类似，域外大多数国家或地区的商标法律中均有以公序良俗或类似原则作为商标禁止注册消极要件的规定。《保护工业产权巴黎公约》（1883年）（以下简称“巴黎公约”）即已出现关于商标注册公序良俗条款的规定，14目前版本（1979年）中规定在第6条之五B款3项：“除下列情况外，对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不得使注册无效：3. 商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质……”1995年生效的《与贸易有关的知识产权协定》（“TRIPS协定”）第15条第2款同样对该条做了重申。15将我国《商标法》“不良影响”条款抽象和回归到公序良俗原则本身，可以更直观的同域外相关法律规定进行比较，进而增进对“不良影响”条款内涵的理解和适用规则的判定。限于篇幅，下文谨选择部分域外国家或地区相关商标法律条文予以比较考察。

1. 大陆法系国家或者地区

2017年生效的《欧盟商标条例》（EU Trade Mark Regulation），在第7条第1款详细规定了13项商标注册驳回的绝对理由，其中第f项规定“违反公共政策或公认的道德准则”的商标不得注册。16法国为了将2015年《欧盟商标指令》纳入国内法体系，同时确保与修订的《欧盟商标条例》保持一致，于2019年对《知识产权法典》（FIPC）中的第7编商标法部分进行了近三十年来最大的修改。新的第L711-2和L711-3条分别规定并扩展了驳回的相对和绝对理由，并在第L711-2条引入“自主显著性特征”（autonomous distinctive character）概念。第L711-3条第b款规定了公序良俗原则，即“违反公共秩序或道德的标记，不得用作商标或其组成部分”。17德国《商标和其他标识保护法》第8条第2款规定了10项商标注册驳回的绝对理由，其中第5项规定“违反公共政策或公认的道德准则”的商标不得注册。18日本《商标法》第4条第1款第7项规定，“可能损害公共秩序或善良风俗的商标”不能取得商标注册。19日本《商标审查基准》对落入该项的商标做了进一步描述，指出相关商标系本身为不道德的、淫秽的、歧视性、令人不可接受或憎恶的文字或图形，以及商标本身虽无前述情形，但如果使用于指定商品或服务时，则违反社会公共利益或一般道德观念。20我国台湾地区“商标法”第30条第1款规定了15项商标禁止注册的情形，其中第7项规定“妨害公共秩序或善良风俗者”不得注册。2015年5月11日，我国台湾地区“经济部智慧财产局”发布施行“商标妨害公共秩序或善良风俗审查基准”，进一步明确了“公共秩序”和“善良风俗”的定义，细化了审查妨害公序良俗的考量因素和类型，并指出公序良俗和其他不得注册情形的关系，使其内涵更加明确。21

2. 普通法系国家

英国作为普通法的起源地，在《商标法》第一部分第3条第3款a项规定，一个商标“不符合公众政策，或有违于公认的道德准则”应不予注册。22美国《兰哈姆法》第2条a款（《美国法典》第15篇第1052条a款）规定，“包含不道德、欺骗或诽谤性内容；或含有对生者或死者、机构、信仰或国家象征有贬损或引起错误联想的内容，或包含使之蒙受鄙视或破坏其名誉的内容；……”的商标申请，不得在主注册薄上获得注册。23澳大利亚《商标法》第42 条a款规定，商标注册申请如“包含诽谤性的内容，或由该等内容所构成的”，应被拒绝。24加拿大《商标法》第9条规定了禁止注册的商标类型，第1款第j项规定“任何人不得将与任何诽谤性、淫秽或不道德的文字或图形有关的商标，或与之相近似的标志用作商标或其他形式的商标”。25新西兰《商标法》第17条规定了商标不予注册的绝对理由，其中第1款第c项规定“若商标审查人员认为使用或注册该商标可能会冒犯包括毛利族在内的社群的重要部分，则不得对该商标的整体或部分进行注册”。26根据新西兰《商标审查指南》（Practice Guidelines），“冒犯”一词在《麦考瑞字典》（Macquarie Dictionary）27的定义是“使精神或情感受到刺激；引起不满；带来不悦”等。审查人员在判定是否“冒犯”时，会咨询“毛利族商标咨询委员会”（Māori Trademark Advisory Committee）听取意见，而且通常都会尊重委员会意见。

3. 小结

由上可见，不少国家尤其是大陆法系国家选择“违反公共政策（秩序）或道德准则（善良风俗）”这一概括性表述，并在商标审查指引中进一步细化条款的具体含义和考量因素，如日本和我国台湾地区；而大多普通法系国家则倾向于使用如“不道德”“欺骗”“诽谤性”等具体的带有消极色彩的词语，如美国和加拿大。需要注意的是，有些国家只是规定落入该条款规定的商标不能获得注册，但并不影响其实际使用，也即只“禁止注册”但不“禁止使用”。另外，新西兰独具特色的将保障毛利族和其他族群直接列为商标法重要立法目的，降低了对概括抽象的不确定法律概念的判断，体现该国对原住民的尊重和特殊保护，也是维护公序良俗和保障传统文化的较为典型的结合。以国外学者视角来看，我国《商标法》第10条第1款第8项的表述类似于新西兰《商标法》，“包含针对国家需要的其他语言，无论是宗教、政治还是特定于某些原住民群体的。”28“其他不良影响”的开放性给予我国审查部门和司法部门很大的自由裁量空间。同样，无论是使用概括性表达还是使用具体词汇，域外商标法律对应的公序良俗条款同样存在很大弹性解读和适用空间。

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