企业并购中知识产权取得的反垄断审查-巨人网络通讯

2007年9月30日，中华人民共和国第十届全国人大常委会第二十九次会议通过了酝酿13年之久的、拥有“经济宪法”之称的《反垄断法》。根据该法第2条的规定，该法在规制对象上，并不以交易主体的属人主义或者交易行为的属地主义来加以区分适用,而是以交易行为的发生地及交易行为对我国的实质影响作为管辖依据，对相关的垄断行为进行规制。

与此相适应，为了保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，商务部于2009年6月22日公布了对《关于外国投资者并购境内企业的规定》作出的重大修改，即删除第五章“反垄断审查”,在“附则”中新增一条作为第51条，表述为:“依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。”

上述立法趋势表明，在我国相关的外资并购交易已经无歧视地均适用《反垄断法》以及之后颁布的相关实施指南、细则。不容忽视的是，外资并购与内资并购在资金规模、税率及外汇政策、准入门槛、技术资产转移以及国家产业安全等诸多方面都存在着巨大差异。特别是伴随着许多跨国公司在全球的发展策略逐渐从“资本优势”转向“技术优势”，涉及知识产权的反垄断问题在外资并购审杳中就越发显得特殊。这种差异和特殊性导致审查时基于反垄断法立法目的和法律原理所应考虑的审查因素和经济分析发生变化，由此导致尽管适用同样的法律，却可能产生不同的审查结果。但这是案件具体情况适用反垄断法普遍原理的客观结果，其中不存在对于资本来源的歧视。

因此，无论是从进一步完善继微软案以来日渐被各国学者所重视的知识产权反垄断领域的学术研究来讲，还是从增强我国《反垄断法》第55条在外资并购实践中得以贯彻实施的可操作性来讲，对我国目前外资并购中涉及的知识产权取得的反垄断审查的立法现状和实务现状进行分析都相当必要。在此基础上,笔者还将结合在该领域早有实践的美国司法部和联邦贸易委员会在知识产权取得的反垄断审查中颁布的操作指南和判例进行分析比较，以期对正在酝酿中的我国《反垄断法实施细则》中相关问题的解决提出建议。

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