论国有知识产权取得的法律依据-巨人网络通讯

近年来，我国国有有形资产的流失已引起人们的高度重视，国家有关部门正在采取措施加以遏制。但是，作为国有资产重要组成部分的国有知识产权，由于具有无形性，它的流失更加隐蔽、更加令人触目惊心而且长期被人们所忽视。仅以中外合资中的流失为例，1993年底我国境内的中外合资企业达16．35万家，然而只有其中的60家在合资时除计入中方的土地使用权外，还计人了中方的以知识产权为主的无形资产，而计人的这些无形资产(不包括土地使用权)评估值达16．6亿元人民币。①按中外双方各占一半股份考虑，据此粗略推算，中方的无形资产流失达2万亿元以上，而且在股份制改造、人才流动等方面也伴随着严重的国有知识产权流失。因此，遏制国有知识产权的流失是一项很紧迫的任务。

国有知识产权取得的环节，往往也是国有知识产权流失的重要环节。因此，要有效遏制国有知识产权的流失，首先必须从取得环节着手，明确国有知识产权是通过哪些方式取得的，从而为国有知识产权的认定、进而为控制国有知识产权在取得环节上的流失创造条件。

广义的国有知识产权，既包括国家占有全部产权的知识产权，也包括国家占有部分产权的知识产权。国有知识产权的取得，可以分为原始取得和继受取得。原始取得是指财产所有权第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权，即直接取得某项财产的所有权，而不是以他人的所有权为前提或为依据。国有知识产权主要是原始取得的，这也是本文着重要讨论的。继受取得是指新的所有人通过某种法律行为或法律事件从原所有人那里取得财产所有权。继受取得主要有以下几种方式：受让(购买)、继承和受赠。但知识产权中的人身权不能通过继受取得。国有知识产权的继受取得主要是受让和受赠，包括全民所有制单位(以下简称为国有单位)和国家占有一定股份的单位(以下简称为国占股单位)向非国有知识产权所有人(包括外国人)购买的知识产权，以及国有单位、国占股单位和国家接受非国有知识产权所有人捐赠的知识产权。

根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第10条、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第25条的规定，转让专利权必须订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效；转让注册商标必须经核准并予以公告。另外，《计算机软件保护条例》第27条规定，凡已办理登记的软件，在软件权利发生转让活动时，受让方应当在转让合同正式签订后3个月之内向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。因此，在国有知识产权的继受取得过程中，有关单位应注意履行有关法定手续。下面仅讨论国有知识产权的原始取得。

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