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反垄断法的概念

现代反垄断法的发源地是美国，1890年美国颁布的《谢尔曼法》被公认为是第一部具有示范和标志意义的现代反垄断法。此后，许多市场经济国家以美国的反垄断法为蓝本，结合本国的实际情况制定了本国的反垄断法，只是在立法体例与称谓上不尽相同，如德国于1957年颁布了《反限制竞争法》，日本于1947年颁布了《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》，英国于1948年颁布了《垄断与限制竞争法》，韩国于1980年颁布了《限制垄断与公平交易法》，匈牙利于1990年颁布了《禁止不正当竞争法》，我国台湾地区于1991年颁布了“公平交易法”，我国于2007年颁布了《反垄断法》等。在世界各国的反垄断法中，美国反垄断法因其历史最长，对其他国家的反垄断立法与执法影响最大，从而也被称为世界各国反垄断法的母法5)。

不仅如此，为了缓解各国反垄断法在适用时的国际冲突，还产生了区域性的反垄断法，如欧盟罗马条约、关贸总协定(GATT)中的知识产权协议以及1993年由美国和德国的反垄断法专家起草的拟在WTO成员国间适用的世界上第一部国际反垄断法法典草案。口〕

事实上，在现代反垄断法的标志性法律——《谢尔曼法》出台之前，在人类社会漫长的历史长河中，体现这种反垄断精神的法律古已有之，如中国的《唐律》规定：“诸买卖不和而较固取者（较谓专略其利，固为障固其市），及更出开闭其限一价（谓卖物以贱为贵，买物以贵为贱），若参市（谓人其所买卖，在傍高下其价，以相惑乱）而规自入者杖八十。已得赃重者，计利准盗论。”其大意为：欺行霸市，牟取暴利，垄断市场者，将受杖刑；重者将以盗罪论处。（2）在西方，反垄断的思想及法律制度可以追溯到古罗马时代，如公元前50年及公元301年罗马帝国分别制定了《粮食法》和欧克雷狄亚斯敕令，即有禁止囤积居奇、妨害市场、惜售等方法来提高市场价格及获取暴利之行为3〕

需要说明的是，自1890年美国《谢尔曼法》诞生以来，现代反垄断法的产生、发展的历史已逾百年，但或许是由于反垄断法最初诞生于重判例法而轻制定法（成文法）的英美法系的国家，或许是由于反垄断法的内容与各个国家的法律文化、法律传统以及政治经济形势紧密相连，或许是由于反垄断法的政策性较强、稳定性较差等原因，反垄断法的具体制度的建设与发展日趋完备、成熟，而一些基本理论问题的研究尚显不足,这种不足首先就体现在很难从现今已有的各种反垄断法著述中找出一个完整的关于反垄断法的精确概念。事实上，“很难” 并非意味着“不能”，只要我们认真考察与研究各国反垄断法法律制度，是完全可以为反垄断法下一个较为科学的定义的。

在具体探讨反垄断法的概念之前，先让我们了解一下“垄断”的含义。

“垄断”一词为英文"Monopoly"的汉译，就"Monopoly"一词的本义看，其有垄断、独占、专卖、专利权、独占者等众多相近的含义。而中文中的“垄断”一词，根据《辞海》的注释，主要有两种含义：其一，垄断即“龙断”或“陇断”，意指高而不相连属的土墩子，如《列子?汤问》中说，“自此，冀之南，汉之阴，天垄断焉”；其二，垄断是指经济意义上的垄断，它是指人们在商品生产、交换、买卖等商品贸易活动中的独占活动或寡头寡占统治。口）可见，垄断作为一种经济现象，其最初和最一般的含义即为独占和寡占。我国古代就已经有了关于垄断的记述，如《孟子?公孙丑下》中载有：“有贱丈夫焉，必求垄断而登之，以左右而罔市利

经济学意义上的垄断，通常有两种含义：其一为垄断状态,系指在垄断资本主义阶段，竞争的发展导致了资本的集中，当资本集中到一定程度就会出现一家企业独占市场或几家企业分占（寡占）市场的局面；其二为垄断组织，系指卡特尔（Car?tel）x辛迪加（Syndicat）、托拉斯（Trust）、康采恩（Konzem）等垄断组织形式。其中，卡特尔（Cartel）一般是指生产同类产品的企业，为取得高额利润而在产量、价格、市场分割等一个或几个方面达成协议所形成的垄断联合。这种联合是松散的合同联合，各成员企业在生产、销售、财务上均保持其自身的独立性。辛迪加（Syndicat）通常是指同一生产领域的企业为统一购销而订立协议所形成的垄断联合。参加辛迪加的企业除在购销领域已失去独立地位，所有购销业务统由辛迪加的总办理处统一办理外，在生产和法律上仍保持独立。托拉斯（Trust）主要是指生产同类产品或在生产上有紧密联系的企业从生产到销售实行全面合并所形成的垄断联合。托拉斯的全部财务和业务活动由董事会集中掌握，参加者在法律上不具有独立地位，它们成为托拉斯的股东，按股权分配利润。康采恩（Konzem）是指不同部门的大企业围绕其中实力最雄厚的企业所结成的垄断联合。它通常不仅包括工业部门的企业，还包括运输业、商业、金融业等行业的企业，一般以金融控制为基础，其核心为大银行或大公司。这些大银行或大公司为控股股东，它们除经营本身业务外，还通过收购股份、参加董事会及财务上的联系，控制参加者，掌握和支配高于本身资本额若干倍的众多企业。口）而狭义的垄断，通常是指一家企业独占或数家企业联合分占（寡占）市场的经济现象或状况。

在经济学上，垄断可以从不同角度进行考察并据以分类。例如，按主体可以分为企业垄断、行会垄断和政府垄断，按性质可以分为经济集中型垄断和行政割据型垄断，按集中垄断程度可以分为完全垄断、双头垄断、寡头垄断和垄断竞争；按组织形式可以分为卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩以及混合联合公司；按成因可以分为自然垄断和人为垄断；按内容可以分为垄断结构和垄断行为；等等。对垄断进行具体的分类是十分必要的，它有助于我们从不同的角度了解垄断的属性，从而区分不同的垄断并采取不同的政策取向。〔1〕

以上是关于经济意义上的垄断的含义，那么，法律意义上的垄断即反垄断法中的垄断的含义如何呢？

目前，世界上已有100多个国家制定了反垄断法，从几个主要发达市场经济国家制定的反垄断法的具体条文看，它们对垄断的表述不尽相同。根据德国《反限制竞争法》第19条第1款第1项的规定，垄断是指“作为某种特定商品或工业服务的供应者或需求者没有竞争者，或者没有实质上的竞争者”。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》(以下简称《禁止垄断法》)第2条第5款规定：“本法所说的私人垄断，是指事业人单独地或与其他事业结合或合谋以及采取其他任何方法,排除其他事业人的事业活动或进行支配，从而违反公共利益,在一定交易领域实质上限制竞争。”该法又在第2条第7款对垄断状态作了规定，即垄断状态是指一个事业人的市场占有率超过1/2,或者两个事业人的合计市场占有率超过3/4；使新办的属于该事业领域的其他事业人感到非常困难；该事业人获得了显著超过政令规定的该种类利润率的利润；同一般标准相比,该事业人支付显著过多的销售费和一般管理费。英国关于垄断和限制性商业行为的法律规定：如果一公司或一起行动的两个以上公司占市场1/4的商品和服务，就存在垄断的情势，垄断和合并委员会要对是否存在垄断情势的问题以及当事人的活动是否违反公共利益的问题，向国务大臣提出报告。(2〕美国作为现代反垄断法的发源地，其《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》等反垄断法都没有直接对“垄断”进行规定或解释，只是对各种具体的垄断行为进行了规制。如《谢尔曼法》第1条规定：“任何人以契约、托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，限制洲际或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”该法第2条又规定：“任何人若从事垄断或企图垄断或与他人联合或者合谋，以图实现对洲际或对外贸易或商业的任何部分的垄断,均应被视为犯有重罪。”我国《反垄断法》于第3条专门对“垄断行为”作了规定，即“本法规定的垄断行为包括：①经营者达成垄断协议；②经营者滥用市场支配地位；③具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中“。此外，我国《反垄断法》第8条还对一种特殊的垄断行为，即行政性垄断行为作了如下规定，即“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。

从上述主要市场经济国家与我国《反垄断法》对垄断的相关法律规定可以看出，法律意义上的垄断即反垄断法中的垄断与经济学上的垄断既有密切的联系，这主要表现在法律意义上的垄断以经济学上的垄断为基础；又有明显的区别，即法律意义上的垄断，主要是指垄断行为，即排除或限制竞争的行为，而经济学上的垄断更多的是指垄断状态，即企业独占或者寡占的市场结构。

法律意义上的垄断(以下除有特别说明，文中提到的垄断专指法律意义上的垄断)，通常包含两种含义：

第一，垄断是指垄断行为。关于“垄断行为”的含义，国内法学界意见不一，有的学者将垄断行为与限制竞争行为视作不同的行为5〕，有的学者将垄断行为与限制竞争行为视同一体。口）笔者认为，从广义上讲，垄断行为都可以说是限制竞争行为；从严格意义上讲，垄断行为可细分为两种：其一为排除竞争的行为，即经营者为实现独占市场之目的而消灭一切竞争之行为，如在特定商品或服务市场上，甲、乙两经营者呈双寡头分割状况，甲购并了乙，则使得该市场上没有任何的竞争者与其竞争，同时也使得潜在的竞争者难以进入该市场；其二为限制竞争的行为。除经营者以独占市场为目的垄断行为为排除竞争的行为以外，其他的一切垄断行为都属于限制竞争的行为。如经营者之间通过签订卡特尔协议方式来限制竞争的行为。当然，如果不细加区分，将垄断行为都视为限制竞争的行为也有道理，毕竟排除竞争从广义上也可以说是限制竞争。〔2〕

至此，我们可以为垄断行为作如下定义，即垄断行为是指特定主体（或行为人）为牟取更大的利益或实现一定的共同目的而采取各种途径和措施排除竞争或限制竞争的行为。这里所说的“特定主体”（或“行为人”），在经济性垄断场合，其为广义上的企业或者经营者［3）,而广义上的企业或者经营者是指一切从事商事活动的法人、非法人组织或自然人以及上述三种主体之间和三种主体相互之间的联合体；在行政性垄断场合（行政性垄断在其他国家尤其是一些由计划经济向市场经济转型的国家都程度不同地存在，而我国的行政性垄断尤其严重），其为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。⑴

这里需要说明的，《反不正当竞争法》将行政性垄断的主体界定为“政府及其所属部门”，其相当于《反垄断法》规定的“行政机关”，不能涵盖《反垄断法》规定的“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”（即公共组织）。因此，《反垄断法》对行政性垄断主体的界定较之《反不正当竞争法》更为科学、合理〔2〕。

第二，垄断是指垄断状态，垄断状态有广、狭两义，广义上的垄断状态是凡指垄断性的市场结构即市场支配地位，它既包括无市场弊害的垄断性市场结构，也包括有市场弊害的垄断性市场结构。狭义上的垄断状态是指产生市场弊害的垄断性市场结构等，它是反垄断法所要反对及制裁的现象。我国《反垄断法》第17条第2款对市场支配地位即垄断状态作了如下的界定，即“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”该法又在第19条对市场支配地位即垄断状态的推定作了规定，即“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有前款第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”。

从日本《禁止垄断法》以及我国《反垄断法》第17条和第19条的规定来看，垄断状态通常是指有弊害的独占和寡占两种市场结构。所谓独占，是指经营者在特定的商品或服务市场上处于一种独一无二的经营状况，没有任何其他的竞争者与其竞争；所谓寡占，是指数个经营者在特定的商品或服务市场上处于一种分割控制经营的状态，没有其他的竞争者能够与这些经营者进行实质性竞争，这数个经营者即寡占者之间通常为避免竞争的风险而采取联合控制市场的行为。

垄断（包括垄断状态与垄断行为）并非一律违法。其中，国家出于社会公共利益、整体利益、国家安全等因素依法允许的垄断（或者说豁免的垄断）是合法垄断，反垄断法并不禁止；而国家垄断以外的其他垄断尤其是垄断行为则为反垄断法所禁止。一般来说，企业靠加强管理、运用先进技术和合法的经营策略所形成的广义上的垄断状态即垄断性市场结构或者说市场支配地位，各国反垄断法通常多不反对或者禁止，反垄断法所“反对或者禁止”的通常是非法的垄断行为。

综上所述，法律意义上的垄断有广义与狭义之分。广义上的垄断是指特定主体（或行为人）在特定市场上在经济活动中排除或者限制竞争的状态或行为，它不仅表现为实际控制市场的状态（垄断状态），而且更多地表现为各种实质性排除或者限制竞争的行为（垄断行为）；它不仅包括法律所反对或禁止的非法垄断，而且包括法律所允许或保护的合法垄断。狭义上的垄断是专指特定主体（行为人）在特定市场上在经济活动中非法排除或者限制竞争的状态或者行为，它也是反垄断法所要反对或者禁止的垄断。

在明确了垄断的经济和法律含义，尤其是法律含义以后，我们可以对反垄断法作如下定义，即反垄断法是通过规制特定主体（或行为人）在特定市场上在经济活动中排除或者限制竞争的状态和行为进而调整企业即经营者之间的竞争关系的法律规范的总称。它是反垄断实体法和程序法的统一体。反垄断法在不同的国家有不同的称谓，这是与各国独特的法律、政治、经济和文化背景密切相关的。具体地说，反垄断法在美国被称为“反托拉斯法”，在德国被称为“反限制竞争法”，在日本被称为“禁止私人垄断和确保公正交易的法律”，在英国被称为“垄断与限制竞争法”，在法国被称为“价格和竞争自由法”，在欧盟被称为“竞争法”，在我国台湾地区被称为“公平交易法”，而在我国直接采用了“反垄断法”的称谓。

尽管各个国家关于反垄断法的称谓或名称各异，但都以规制排除竞争、限制竞争的状态与行为，进而维护自由、公平的竞争秩序为基本内容，在内容上可谓大同小异。

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