企业合并禁止的实质性标准（10）-巨人网络通讯

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企业合并禁止的实质性标准（10）

德国《反限制竞争法》是用市场份额来测算市场集中度和市场支配地位的，该法第19条第3款规定，如果一个大企业至少占有1/3的市场份额，3个或3个以下的企业共同至少占有1/2的市场份额，5个或5个以下的企业共同至少占有2/3的市场份额，就可以推断这个企业单独或这些企业共同占有了市场支配地位，除非这个企业或这些企业能够提出充分的证据证明市场上或这些企业之间还存在着实质性的竞争。

比较美国和德国对于市场集中度及市场支配地位（即市场势力）的测算方法，可谓各有利弊。赫芬达尔指数能够全面、敏锐和准确地反映市场集中度和合并企业市场势力（即市场支配地位）的变化情况，但却需要作大量的复杂的统计工作，操作也比较困难。而德国的市场份额方法与前者的特点正好相反，其对市场集中度和市场支配地位的测算在全面性、准确性方面确实不如赫芬达尔指数，但却有简便易行和测算经济的优点。考虑到我国现阶段科学技术水平和管理水平都不高，尤其是统计和信息尚不发达，采用赫芬达尔指数测算市场集中度和市场支配地位起码在目前还不现实。因此，我国应和德国等大多数国家一样，在一定时期内采用市场份额标准来确定市场集中度水平和市场支配地位的情况。当然，在我国的经济和科技管理水平发展到较高程度时，以赫芬达克指数测算法来取代市场份额测算法就是顺理成章的事了。

既然认定我国在现阶段主要应以市场份额标准来测量市场集中度和市场支配地位，那么参与合并的企业究竟取得多大的市场份额才可以推断其拥有市场支配地位呢？从国外的情况看, 德国和我国台湾地区的反垄断法都明文规定，一个企业占有1/3以上的市场份额可推断其拥有市场支配地位。而美国的司法实践通常认为，一个企业的市场份额超过70%,就可以认定其有市场支配地位；在50%~70%之间，常常还要辅以其他证据方能最终判定该企业是否有市场支配地位。口〕针对我国的具体情况，有学者经研究认为，由于我国幅员辽阔和小企业众多，将取得35%市场份额的企业视为取得了市场支配地位的企业是合理的和可行的。并且，“如果将市场上最大企业的市场份额定为35%,那就无需像德国的企业合并控制法那样，再去限制市场上最大三家企业或者五家企业的市场份额2］笔者并不赞同取消几个大企业共同占有市场支配地位的推定的规定J3〕原因是大企业之间即寡头之间在事实上如果并非像学者们臆想的那样以达成默契来避免竞争，而是在它们之间存在更高强度的竞争。那么，它们可以证明这一点并否认共同拥有市场支配地位。如果它们不能证明这一点，就应当承受共同具有市场支配地位的推定。因为在现实经济生活中，共同拥有市场支配地位的大企业滥用垄断力的情形并不鲜见。笔者赞同将一个企业的较高市场份额作为判断该企业是否拥有市场支配地位的主要标准，但不同意将其作为唯一的标准。这是因为“一个市场份额达到50%的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业。在另一方面，一个市场份额占25%的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位「口〕另外，笔者认为，仅从市场份额来看，一个企业在相关市场上取得35%的市场份额是没有充足理由推定其拥有市场支配地位的。因为在不承认寡占理论的情况下，市场上还有可能存在至少一个35%左右甚至35%以上份额的企业。如果一定要给市场支配地位在市场份额的量上作出界定，笔者认为，一个企业若在相关市场上获得50%以上的市场份额，就极有可能拥有市场支配地位，除非有充分的证据证明这种推定不符合事实。事实上，我国《反垄断法》较之于德国《反限制竞争法》已经提高了市场支配地位的推定或认定标准。《反垄断法》第19条规定:“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有前款第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

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