行政指导下行业协会行为的违法性判断-巨人网络通讯

.行政指导下行业协会行为的违法要件

从法律角度来看，行政指导的主体要件包括行政指导行为的具体实行者和行政指导行为的结果承担者Q行政指导行为的主体包括行政主体以及行业协会与经营者等其它经济组织。行政指导的主观表现为故意对某些不法利益的追求，如为了特定部门、经营者的利益或者是局部利益等。客观上行政指导行为侵犯了自由、公平的市场竞争秩序以及社会经济的健康发展。

行政指导在行政主体指导下，通过行业协会促使企业达成了意思一致，其结果损害了自由竞争的市场竞争秩序，即可认定该行为为行政指导，并不需要该行政指导存在滥用行政权力的行为，这也是行政指导行为与行政违法行为的区别所在。市场中诸如行政指导下的价格卡特尔、指定交易、共同（联合）拒绝交易等均是常见的表现形态。涉嫌反垄断法违法嫌疑的行政指导行为：一是在行政指导实施之前，企业已经达成了某种协议，此时，为了确保该协议的实效性所实施的行政指导；二是通过行政指导，行业协会依照行政指导要求所达成的协议;三是在行业协会组织会员企业达成某种协议的过程中，行政机关通过行政指导方式积极参与，并予指导、调整、协调；四是在计划实施行政指导的过程中，通过参与行业协会的协调活动,而促成了协议的成立。

.行政指导下行业协会行为的违法性认定

行业协会在行政主体指导、支持、许可下所实施的限制竞争行为，在反垄断法上构成了反垄断法的效力如何透过行政行为延伸至行业协会与企业行为的问题，这在目前的《反垄断法》上并不明确。口）规制该类行为需要厘清如下问题：

一是行政行为的合法与否直接关系到行业协会与企业行为的合法性。假若在政府机关发布规范性文件等抽象性行政行为不能获得反垄断法豁免的情况下，其行政指导下的行业协会与企业的行为也不能认定为合法行为。二是政府的行政行为虽然合法，但并不代表其行政指导下的行业协会与企业的行为必然合法。对此，各国的做法不一。比如，美国强调政府的规范性文件是否明确表达出了限制竞争的要求以及是否被行政机关积极主动地实施，如果不能满足任一要件，则无法获得豁免。日本的规制更为详细，日本公平交易委员会为此专门出台了《关于行政指导的禁止垄断法指南》（2010年），将行政指导类型化为法律、法规上有具体规定的与没有具体规定的行政指导以及伴随许可、认可等的行政指导，而无论是哪种行政指导，其诱发的行为只要符合禁止垄断法的违法要件，即可适用禁止垄断法。综上可知，行政指导下的行业协会垄断行为并不能成为行业协会获得反垄断豁免的正当理由。

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