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知识产权可以作为担保标的的法律规范

《中华人民共和国担保法》第七卜五条第三款规定：”依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押。”此一条文已经成为国内关于利用知识产权作为担保标的的共识。从这一条文中，可以得出两个重点。第一，以目前中国法制而言，知识产权可以作为融资担保的标的，而且法律明文承认的能作为知识产权标的的，只有可以转让的商标专用权、专利权，以及著作财产权。第二，知识产权提供融资担保的方式是设定质权。在这样一种根本原则性的规范条文之后,担保法第七I?九条又规定了有关利用知识产权进行融资担保的程序性规范：”以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记出质之口起生效。”在这样的法律基础上，国家版权局、工商行政管理局以及先前的专利局，先后颁布了著作权质押登记条例、商标权质押登记条例，以及弓利权质押登记条例，看起来中国对于利用知识产权进行融资担保的问题，已经在实质I:做出了肯定的规范，同时也做出了程序匕配套规定的要求。然而这样几条规定，以及几个质押登记条例，其实是不足以规范融资者接受知识产权作为融资担保需求的。一般学者在研究关于知识产权出质的问题时，多从传统民商法的概念来加以研究说明,却忽略了知识产权在本质上异r传统物权以及债权，而是属于现代法律学上一种新的重要的财产权利。本文以下即针对利用知识产权设定质权作为融资担保的几项重要议题，提出问题与说明。

（一）作为质权担保标的的范围过于狭窄

依据世界贸易组织所签订的“与贸易有关的知识产权协议'(AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights;TRIPS),所谓的知识产权，主要包括：一、著作权与其相关权利；二、商标权；三、产地标示；四、工业设计；五专利权；六、集成也路布局；七、未揭露的营业秘密。然而依据担保法的规定，能作为融资担保的知识产权仅限定于商标权、专利权以及著作财产权，除此之外，其他的知识产权并不能作为融资担保的标的。能作为质权的标的必须具备几项要素：第一必须是属于具有财产价值的权利；第二必须是可以转让的具有财产价值的权利；第三是依法可以设定质权的权利。因此，像是集成电路布局以及营业秘密等国际条约承认的知识产权，在中国不得作为融资担保标的的原因，不是因为不具财产价值，而是因为担保法并没有明文规定，再依据“物权法定”原则的指导，除非修法或是另定新法，否则要想以司法解释的方式，扩张担保法第七十五条第三款有关担保标的的规定，这在法律上是行不通的事。担保法第七十五条笫四款规定，”依法可以质押的其他权利”，这种形式的规定，在立法技术上，称之为“概括条款”，主要目的在于举几个例子例示，而非一项一项地列举时，运用一个概括条款来作补充，同时表达立法者的意思，是在举例，而不是列举可以或是不可以做的事项。如果要用第四款来把其他目前国际上认为属「知识产权的客体，也纳入担保法允许可以作为担保标的的范围，不是不行，只是这样在立法方式上，乂会产生矛盾，毕竟同条第三款已经很明白地针对知识产权为担保标的的客体加以规范，那么解释上，也应该是认为第四款的规定是在补充前三款已经规定的类型之外的权利类型。因此本文以为，纵然在担保法立法之时,由于知识产权的观念尚未如此发达，以至于担保法在关厂以知识产权作为担保标的的规范上，只有第三款的规定，那也未必是立法者刻意排除其他的知识产权客体口这种疏漏.有些可以利用对于所谓“商标权”“著作权”“专利权”等等的意义给以新的解释来补充,但是有些仍旧无法处理，只能依靠日后法制建设工作的补强来完成。

(二)各个质权担保标的的意涵过于笼统

依据担保法的规定，本文认为第一个面临的问题，就是前面所说的，可以作为融资担保的知识产权范围太过狭窄,与国际潮流不符.而且这样的限制，看起来也没有太大的意义。担保法的规定，从文义上来看似乎非常清楚,凡是“可以转让的商标专用权、专利权，以及著作权中的财产权二就可以利用设定质押的方式，让知识产权企业以之设定融资担保,取得资金。除此之外,即使是法条中所允许的三种知识产权形态，却又因为规定过于简化，忽略了知识产权本身的特性以及内容的复杂度，加上缺乏实际案例，导致没有更进一步的司法实务见解加以解释各种能作为知识产权担保标的的内涵，使得学界一直对某些内容存有争议，其中最常被讨论的问题就是：已经完成但尚未公开发表的著作，得否以该著作之财产权设定担保；々?利田请权是不是属于担保法所规定可以转让的专利权的概念等。

.尚未发表的著作权

目前世界上绝大多数国家对取得著作权方式，都是采取创作完成主义，也就是当著作人完成创作时，就取得该项作品的著作权。中国著作权法也是采取相同的立法原则，因此不论著作有无对外公开，只要著作人能够证明该项作品是他所完成，那么在完成作品之时，就可以依据著作权法的相关规定，取得著作权。因此，纵然是未曾公开的著作，著作人依然享有著作权，如有需要，自然可以依据担保法的规定设定融资担保。先前许多研究之所以对此产生疑问，是因为担保法中的规定仅限于著作权中的财产权，但是以尚未公开发表的著作权设定担保，必将涉及所渭的“发表权”，而该项权利，通说认为属于是人身权的一部分，因此有些研究主张未曾发表著作的著作权不得设质，有些研究却认为不影响，依旧可以设质。其实问题的重点不在于作品有没有公开发表,或是发表权究竟是属于人身权还是财产权，问题的重点在于利用知识产权作为融资担保的目的，以及著作权的内涵与意义。只有从这个角度来思考，才能正确做出判断，否则不断地从传统民事法律的框架来思考这个几乎已经另成一门学问的知识产权法理，只会导致后来的相互矛盾出现。融资担保的意义在于提供融资者某项具有财产价值的有形资产或是无形资产，作为融资者提供资金的一种交换的对价，所以不论是有形资产或是无形资产，必须要以具有财产价值为前提,这也就是为什么大家在介绍质权时，对于可以作为质权标的的客体所下的要件，都说必须具备财产价值。回过头来看知识产权，本文先前已经说明，知识产权的内涵是在确认一种归属关系，一种权利人对于某种智能或是精神文化创作成果所能创造出的利益的一种关系c所以归根结底，知识产权保护的是权利人对于特定经济利益的归属，唯一的例外就是著作权中有关姓名表示等人格权的规定。人格的观念无价，侵害他人人格权，却未必会造成任何实际上的经济损害。因此著作人表彰姓名的权利，被认为是著作权的一种，正如前而所说，知识产权是法律保护一定经济利益归属结果的例外.因为人格权并没有任何实际经济利益可言。担保法之所以要规定为“著作权中的财产权”，相信也就是基于这样的理由。著作权法第十条的规定，体例上只有说：“著作权包括下列人身权和财产权……”与其说因为发表权被放在第一款，所以一定是属于人身权，倒不如换一个角度,从权利行使的顺序来看，要行使著作权的第一个行为，通常是要先对外公开发表。与其去争论发表权是人身权还是财产权，倒不如去思考这样一种权利内涵，有什么效果，能带给权利人什么利益。

如果只是抱持着一个发表权在手，却不去进行重制、出版、贩卖等其他著作权的权利，那么单单是一个发表权，根本没有经济价值可言，那又何来作为担保标的的意义？如果权利人将尚未公开发表的著作，以著作权中的重制、贩卖等权利设定担保，换取融资，这代表着权利人将日后著作因为贩卖等可能会获取的预期经济利益，作为融资者提供资金的交换对价。这样的运用，既符合担保法理也合乎著作权的内涵，难道真要拘泥于“作品尚未发表——发表是人格权一人格权不能设定质押”这种荒谬的逻辑，而妨碍利用著作权进行融资担保？因此本文以为，担保法规定“著作权中的财产权”可以设定质押，在思考著作权法第十条明文规定著作权的内容以及担保法的关系时，应该只要思考两个重点：第一就是，设定质押的权利是不是属于著作权法第十条的范畴;第二就是，这项用来设定质押的权利内容，是否能够产生财产价值。已经公开发行的著作，想要再以发表权设定质押.根本没有经济意义，自然不会是担保法第七十五条的标的。而一项尚未公开的著作，著作权人想要获取经济利益，必定要先公开，因此把发表权设定给他人质押，等于是无形中把自己将来可以获取利益的机会与可能性，作为融资的交换对价。在这种情况下,发表权未必不能被认为是著作权中的财产权。

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