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商标标识不能具有功能性

具有功能性的标志不能作为商标注册。功能性在商标法理论上被分为性质功能性、实用功能性和美学功能性。由商品自身的性质产生的形状被认为具有性质功能性，为实现某种技术效果需有的形状被认为具有实用功能性,使商品具有实质价值的形状被认为具有美学功能性。我国2013年《商标法》第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册为商标。该条是我国商标法关于具有功能性的三维标志不能注册为商标的规定。

具有功能性的标志不能注册为商标，是各国商标法一致遵守的原则。《指令》规定，商品本身的性质决定的，取得某种技术效果所必需的，赋予商品实质价值的外形不得注册为商标，已经注册的，应宣布无效。英国、德国等欧共体成员国商标法遵循《指令》要求，对此都有原则上一致的规定。日本商标法规定，商品或商品包装的形状中，仅由该商品或者商品包装发挥功能所必须的立体形状构成的商标不能获得注册°美国商标法规定，商标构成要素作为一个整体具有功能性的，不能在主簿注册。我国台湾地区“商标法”规定，仅为发挥商品或服务之功能所必要者，不能注册为商标分析上述规定可知，我国和《指令》、欧共体成员国以及日本商标法将非功能性要求限于立体商标，而按美国和我国台湾地区的规定，非功能性是一般要求，不限于立体商标。

具有功能性的标识不能作为商标注册，其立法理由在于，商标注册是保护经营者的商业信誉的，这种保护不能延伸到商品本身。允许将商品的功能性特征作为商标注册，实际上就是通过商标注册保护产品的功能和产品本身，会对其他经营者造成极大的不便，因而是反竞争的。美国最高法院在QualitexCo.v.JacobsonProducts案的判决中认为，如果商品特征为商品使用或性能所必需，或者影响商品的成本或质量，而独占使用该特征会给其他竞争者带来非由商业信誉本身产生的严重不利，则该特征就是功能性的。按照功能性理论，产品的功能性特征不能作为商标使用，因为这些功能特征就产品的用途或目的而言是必要的，如果允许某人将这类特征作为商标专有，就会将其他竞争者置于十分不利的境地。因此，这些特征即使通过使用获得显著性，也不能作为商标注册。欧共体法院在Philips案的判决中指出，《指令》第3条中所谓“为实现某一技术效果所必需的外形”，是指一个外形的基本功能仅在于实现该技术效果，该外形依法不能注册为商标。即使存在其他可以实现同样技术效果的外形，该外形仍旧不可以注册。具有该功能的商标不能按照使用产生显著性获得注册该案的基本案情是：飞利浦公司1966年发明并开始生产有三个旋转的圆形刀头呈等边三角形分布的电动剃须刀，并获得了专利。1985年，飞利浦公司将该剃须刀刀头的俯视图申请商标注册，获得批准，该商标根据英国1994年商标法具有立体商标的效力。1995年，雷明顿公司开始生产销售DT55型电动剃须刀，该剃须刀外形与飞利浦公司的产品相似。飞利浦公司诉雷明顿公司侵权，雷明顿公司则反诉请求撤销飞利浦公司的商标注册。欧共体法院认为，关键在于认定三头剃须刀是否属于取得某种技术效果所必需的外形，不能因为可以通过其他外形达到同样的效果就认为可以通过商标达到永久保护。在Leg。“玩具砖”立体商标无效案中，欧共体初审法院于2008年11月12日做出的判决书中指出：根据欧共体法院的判例法，如果商品形状的主要部分体现了商品的功能，即使还存在不体现技术功能的非主要部分，也不能注册为商标。所谓“为获得某种技术效果所必需的”形状，是指该形状与商品的某种功能具有因果关系，为了使商品具有某种功能而设计出的形状，而不应理解为是与该商品的某种技术功能相对应的唯一的形状。凡是“为获得某种技术效果所必需的”形状，都不可以注册为商标。

美国的判例中，非功能性要求不限于立体商标，饮料容器的黑色、药片使用的白色、蓝色、红色都被认定为具有功能性。因为黑色具有避光功能，有助于饮料的保鲜，而且可以使消费者看不见容器里饮料的果汁和果肉分离的状态，而如果消费者看见这种分离状态会大倒胃口，可能就不想购买了。白色影响药品的成本，因而具有功能性。药品的自然颜色就是白色，如果允许对白色进行注册，其他竞争者就必须增加成本把药片涂抹成其他的颜色。蓝色、红色等颜色影响药品的使用，因而具有功能性，因为很多高龄患者把颜色和疗效联系在一起；一些患者将药品混合装在一个容器中，通过颜色对它们进行区分；在紧急情况下，颜色可以在一定程度上帮助区分药品；在某种药品以及它们的同类药品上使用相同的颜色可以防止分发药品的人发生混淆。

我国2013年《商标法》虽然仅在第12条对立体商标的非功能性要求做了具体规定，但是，第11条第1款第（2）项的规定仍然给非功能性的扩大适用留下了解释空间。该款规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志不得作为商标注册。其中，直接表示商品的功能的规定，并不限于立体商标。因此，必要时可利用该款规定将功能性的适用范围做适当扩大，以适应保护公共利益和竞争自由的需要。

注册商标非功能性要求是保护竞争自由的规定。但是，我国在商标审查和司法实践中却不善于运用这一规定。如雀巢公司2007年向我国申请棕色方形瓶商标注册，被商标局以不具有显著性驳回。后来，雀巢公司提供了已经获得显著性的证据而获得注册。2008年，雀巢公司即向广东省开平市的味事达和广中皇两家公司发侵权警告函，称其侵犯了自己的方形瓶注册商标专用权。实际上，我国广东的酱油生产厂家此前使用方形瓶容器已有二十多年的历史。广中皇接到警告函后即停止使用方形瓶，味事达则提起确认不侵权之诉。广东省高级人民法院终审判决确认味事达不侵权，味事达公司得以继续使用其方形瓶包装。实际上，方形瓶具有利于抓握的功能，棕色则具有避光功能，利于瓶内盛装物的保鲜。如果商标局不是以缺乏显著性，而是以方形瓶具有功能性驳回雀巢的注册申请，那么，雀巢公司即使提供再多的显著性证据，也不能获得注册。如前所述，欧共体法院认为，所谓“为获得某种技术效果所必需的”形状，是指该形状与商品的某种功能具有因果关系，为了使商品具有某种功能而设计出的形状，而不应理解为是与该商品的某种技术功能相对应的唯一的形状。凡是“为获得某种技术效果所必需的”形状，都不可以注册为商标。可见，非功能性原则比显著性原则更有利于保护竞争。

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