注册商标不能与他人的在先合法利益冲突-巨人网络通讯

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注册商标不能与他人的在先合法利益冲突

能够排斥他人注册申请的在先利益应当是按照社会一般观念应受法律保护的正当利益。根据商标法和其他法律的规定，可阻止他人注册的在先合法利益包括以下几种。

1.未注册驰名商标

商标法规定，就相同或者类似商品或服务申请注册的商标标识是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易造成混淆的，不予注册并禁止使用。如果有人将他人的未注册驰名商标抢先申请注册并获得初审公告，未注册驰名商标所有人可以提出异议，如果已经核准注册，驰名商标所有人可以申请宣告注册无效。我国采商标权注册取得原则，未注册驰名商标不享有商标权。之所以能排斥他人注册，是因为由于其驰名，承载了较高的商誉，这种通过诚实经营所积累的商誉是受法律保护的正当利益。商标法对未注册驰名商标所有人提供的异议权、无效宣告请求权的性质是撤销权，属于救济性权利，其基础是应受保护的民事利益，而非法定权利。

2.注册驰名商标

商标法规定，就不相同也不类似的商品或服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。这被称为注册驰名商标的跨类保护。如果有人实施了上述申请行为，并获得初审公告，驰名商标所有人可以提出异议，如果已经核准注册，驰名商标所有人可以申请宣告注册无效。我国2013年《商标法》第56条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品（服务）为限。虽然是注册驰名商标，在不相同也不类似的商品或服务上，也不享有商标专用权，其异议权和无效宣告请求权的基础仍然是应受法律保护的利益而非权利。注册驰名商标之所以能排斥他人在不相同也不类似的商品或服务上注册，是因为由于其驰名，其影响超出了注册核定的商品和服务的范围，如果允许他人以相同或者近似的标识在这些商品或服务上注册，会使相关公众对商品或服务的来源产生误认，或者认为商标使用人与驰名商标所有人之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，从而减损驰名商标的显著性，贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。需要注意的是，注册驰名商标的跨类保护，应当与驰名商标的驰名程度相一致，而且，以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为判断标准。

3.在先使用商标

2013年《商标法》第15条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人、被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。因合同关系、业务往来或者其他关系明知他人在先使用的商标而抢先在相同或者类似商品或服务上申请注册，该他人提出异议的，不予注册；已经注册的，在先使用人可以申请宣告注册无效。根据最高人民法院的司法解释，与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。。

这里所说的在先使用商标，不以驰名或者有一定影响为条件，只要是在先使用的即可，但是，抢注人必须明知他人商标存在。显然，这里所禁止的是恶意抢注，即明知是他人的商标而抢先注册。未注册的非驰名商标没有驰名商标的知名度，也没有因驰名而产生的较高的商誉，其异议权和无效宣告请求权的基础，主要不是在先使用所产生的应受保护的利益，而是诚实信用原则，是维护诚实的商业道德和商标注册秩序的需要，因此，它只针对恶意抢注行为。如果他人并不知道在先使用商标的存在，善意地申请并获得注册,在先使用人不享有异议权和无效宣告请求权。换言之，普通商标（非驰名商标）在先使用人要提出异议或者申请宣告商标注册无效，必须证明注册申请人或注册人在申请注册时存在恶意。与商标所有人存在代理关系、代表关系或者有合同关系、其他业务往来关系，知道他人在先使用的商标存在，未经同意抢先申请注册的，即可作为申请人具有恶意的证据。驰名商标所有人则不需要证明申请人的恶意，因为他的请求权的基础是商标驰名所产生的应受法律保护的利益。

4.在先使用并有一定影响的未注册商标

2013年《商标法》第32条规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定也是2001年修法时针对抢注猖獗所增加的条款。其适用条件有两个：一是在先使用的商标必须具有一定影响。实践中.在中国境内实际使用并为一定范围内的相关公众所知晓的商标，即应认定为已经使用并有一定影响的商标；有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。二是申请人采用了不正当手段。实践中，如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。

对于是否需要在驰名商标之外再分出一个“有一定影响的商标”，理论界和实务界都有异议，这涉及认定驰名商标的目的和标准问题。笔者认为，驰名商标并非荣誉称号，认定驰名商标的意义在于确定保护范围，解决注册、侵权等纠纷，其标准不宜过高。如果我们适当掌握驰名商标的认定标准，有一定影响的在先使用商标一部分可以归入未注册驰名商标，一部分可以通过2013年《商标法》第15条作为在先使用商标保护。单独作为一个类型保护不但没有必要，而且徒增法律适用的困难。

5.知名的商品特有名称、包装、装潢

《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”行为，属于该法所禁止的不正当竞争行为。知名商品特有名称、包装、装潢具有识别作用，在这一点上，与商标具有相同的性质和功能，可以享受与未注册商标的同等待遇，给予同等的保护。因此，知道是他人知名的商品特有名称、包装、装潢而作为商标申请注册，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，知名商品经营者提出异议的，应当驳回注册申请，已经注册的,应当宣告注册无效。是否为知名的商品特有名称、包装、装潢，应当根据商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，市场知名度，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。司法实践中，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为“装潢”。知名的商品特有名称、包装、装潢是受反不正当竞争法保护的利益，所有人禁止他人使用的条件是使用人主观上具有恶意（明知而为），而且使用会造成混淆。善意使用的，不构成不正当竞争行为，所有人无权禁止。

在王老吉与加多宝红罐之争纠纷一案中，有学者认为，法律保护的是知名商品的特有名称、包装、装潢，而知名商品是红罐中装的，加多宝使用传统秘方生产的凉茶。也就是说，知名商品是指用特定配方、工艺生产的产品本身。这就提出了《反不正当竞争法》第5条第（2）项的立法目的是保护产品还是保护产品的特有名称的问题。《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为是不正当竞争行为。该条的规定很清楚，禁止擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，是为了防止造成和他人的知名商品相混淆。因此它保护的不是商品本身，而是发挥着商品标识作用的知名商品的特有名称和包装、装潢。无名的商品质量再好，也是不可能知名的，因为人们难以呼叫和记忆，无法为其扬名。我国晋代欧阳健有句名言：“名不辩物,则鉴识不显”。。充分说明了名称在记忆固化中的重要作用。因此，反不正当竞争法的该规定应解读为“知名的商品特有名称和包装、装潢”，方符.合立法本意，即受《反不正当竞争法》第5条第（2）项保护的是商品的特有名称（而不是通用名称）和包装、装潢，而不是商品本身，保护的方法是禁止他人假冒、仿冒。保护商品配方和工艺的是专利法和商业秘密法。如果一项产品的配方和工艺既未获得专利保护，也不符合商业秘密保护的条件，他人的仿制是合法的，不应当禁止。

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