商标注册无效的效力-巨人网络通讯

对商标注册无效申请的裁定、判决有两种：一是裁定无效申请成立，在后注册无效；二是裁定无效申请不成立，驳回申请，维持在后注册。第二种情况又可分为，据以提出无效申请的在先权利不成立；据以提出无效申请的在先权利本身成立，但因为超过了法律规定的提出无效申请的期限而被驳回。第一种情况的法律后果商标法有明确的规定，当然学者有不同意见，可以讨论。第二种情况中据以提出无效申请的在先权利不成立，驳回无效申请即可，没有复杂的法律问题需要讨论。而据以提出无效申请的在先权利本身没有问题，只是因为其撤销权因五年期限届满而消灭被驳回的，问题就比较复杂。这里面又可分为两种情况，一种在先权利是注册商标专用权，另一种在先权利是其他合法权利如姓名权、著作权、外观设计专利权等。所以，无效裁决的效力需要分别不同情况加以讨论。

1.无效申请成立，在后商标注册无效

根据我国2013年《商标法》第47条规定，商标注册被宣告无效后，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。有学者对此提出批评，认为这样的规定虽然考虑了市场交易秩序、公平原则等因素，但是却忽略了民法中最基本的三种制度，即不当得利制度、侵权行为制度、合同制度的基本原理。如果以民法作为基础，处理专利无效的后果就简单得多。即在有合同约定的情况下，应当尊重合同自由原则，按照合同约定处理即可。原专利权人在没有合同约定情况下或者因为侵权诉讼或行政机关的处理决定而获取的利益，则应当作为不当得利返还给被许可人或者受让人、行为人。此外，如果因为原专利权人行使停止侵权行为的请求权而给相对人造成损失的，则专利无效后，原专利权人应当负担损害赔偿责任。。该批评虽然是针对专利无效的规定的，但是，同样可以适用于商标法关于商标注册无效的规定。

查外国立法，德国的规定与我国的规定类似。德国商标法第52条是专门规定“由于撤销或无效的注销的效力”的。该条第（2）款规定：“当商标的注册由于任何程度的无效而被注销时，该注册的效力应被认为在此程度上自始无效。”该条第（3）款规定：“根据与部分由于商标所有人的故意或过失导致的损害赔偿有关的规定，或根据与不当得利有关的规定，对商标注册的注销不应当影响：1.侵权诉讼中的一项裁决，已获得了终局裁决的效力，并且已先于注销请求裁决执行；2.任何合同在关于注销的裁决做出之前达成,并在该裁决之前已经履行，然而，某种程度上由具体情况决定的并依据相关合同支付的价款，可以依据公平原则要求偿还。”但是多数国家的商标法仅明确商标注册被宣告无效后，商标权视为自始即不存在，而不对应当如何处理相关问题作具体规定。如日本商标法第46条之二规定：“商标注册的无效复审裁决确定时，商标权视为自始即不存在。”此外，对商标注册无效的法律后果再无其他规定。在这些国家，商标注册被宣告无效后，相关问题依照民法原理，特别是不当得利制度、合同制度和侵权责任制度的相关规定来处理。

我们认为，两种立法各有所长。我国的规定充分考虑了交易安全和效率的需要，且能兼顾公平，最主要的是便于执法人员操作，也不违反民法原理。在执法人员综合运用法律的能力较低的情况下，这是一种符合我国实际的立法选择。随着我国法官整体水平的大幅度提高，以后修法时，可借鉴其他国家的立法模式，商标法只规定商标注册被宣告无效后，该商标注册视为自始即不存在即可，不再具体规定商标注册无效的各种法律后果，而由法官根据民法原理和相关制度，处理注册无效后的各种法律问题。这样可使法律更具有灵活性，更能够适应各种复杂情况的需要。

2.无效申请不成立，在后商标注册效力确定

这里分为两种情况。

第一种情况是，在先商标注册人没有在五年期限内提出无效申请，致其撤销权消灭，在后商标注册的效力得以确定。那么，在后注册商标的权利人是否可以禁止在先注册商标的使用和商标权的行使？进一步说，这时相同或者近似的在先注册商标和在后注册商标是什么关系？应当如何协调二者之间的关系，以防止消费者混淆，并维持良好的商标使用秩序？这是一个值得认真研究的问题。

首先，依照民法原理并参照他国立法例，在先商标权人的撤销权消灭后，在后注册商标的效力得以确定，可以在注册核定的商品和服务上继续使用自己的注册商标，行使自己的商标权，在先权利人不得干涉。但是，在后注册商标也不能反对在先注册商标的使用和其商标权的行使。.因为在先注册商标的商标权并没有消灭，仍然有效存在，只是不能对抗该在后注册商标而已。

其次，五年期限届满后，在先商标权人也不能再对在后注册商标提起侵权诉讼。不能禁止在后注册人在注册指定的商标或服务上使用注册核准的商标。如果允许在先商标注册人在撤销权消灭后可以对在后注册商标提起侵权诉讼，那么，商标法关于撤销权五年期限的规定就毫无意义。从理论上说,在先商标权人的撤销权消灭后，在后商标注册的效力得以确定，此时，在后商标注册人在注册核准的范围内使用自己的注册商标，是合法行使商标权的行为，合法行使权利的行为不构成侵权行为。法国知识产权法就明确规定,在后注册商标的使用已被容忍五年的，除非该商标申请注册时具有恶意，对其不得提起侵权诉讼。

最后，在两个注册商标都有效的情况下，应当如何协调两个相同或者近似的注册商标之间的关系呢？我们认为，在确定两个注册商标都有效的前提下，可以首先要求注册人协商解决如何防止混淆的问题。如果当事人协商不成，则可参照我国2013年《商标法》第59条第3款，要求在后商标注册人附加适当的区别标识，防止消费者混淆。

第二种情况是，除商标注册人之外的其他在先权利人因为没有在法律规定的五年期限内提出无效申请，其撤销权消灭。此时，商标注册效力确定，商标权人可以继续使用其注册商标，行使其商标权。但是，应当如何处理该商标权与在先权利的关系呢？或者说，在先权利人在撤销权消灭后，是否能够以注册商标侵犯自己的在先权利为由提起侵权诉讼呢？1996年刘继卤的继承人裴某、刘某诉山东景阳岗酒厂侵犯著作权一案就涉及这个问题。如前所述，当在先权利人的撤销权消灭后，商标注册的效力得以确定，商标权人在注册核准的范围内使用自己的商标，是合法行使商标权的行为，合法行使权利的行为不构成侵权行为。如果允许在先权利人在撤销权消灭后追究商标注册人的侵权责任，商标法撤销权五年期限的规定就毫无意义。所以，我们认为，在先权利人在撤销权消灭后再对商标权人提起侵权诉讼，法院不应支持。否则，就与法律规定在先权利人行使撤销权的五年期限的立法目的相抵触。

至于在先权利人撤销权消灭后，注册商标的使用是否需要向在先权利人支付使用费，值得讨论。我国现在没有承认取得时效制度，虽然侵犯他人在先权利的商标注册经过五年期限其效力得以确定，在先权利人不能禁止注册人行使自己的权利，但是，商标注册人商业性使用他人的知识产权却是没有合法根据的，依照民法公平原则，仍然应当支付对价。这和根据添附制度取得所有权的一方应当向对方支付相应对价是一个道理。撤销权五年期限的规定是为了使不稳定的法律关系(商标注册)稳定下来，以利于经营活动。但是，任何无合法根据给他人造成损害而取得之利益，均属不当得利，依法应当返还。因此，虽然权利人因撤销权消灭而不能禁止注册人使用其注册商标,但是，仍然可以要求注册人返还不当得利，签订许可使用合同。按照这一思路，刘继卤的继承人与景阳岗酒厂的侵权纠纷可做如下分析：景阳岗酒厂未经许可对刘继卤“武松打虎”组画第11幅进行修改并申请商标注册，已经远远超过了1993年《商标法》规定的一年的争议期，该商标注册的效力已经确定，景阳岗酒厂使用效力确定的注册商标属于合法行使权利，不构成侵权行为。法院可以责令景阳岗酒厂向刘继卤的继承人返还不当得利(但应受诉讼时效的限制)，并引导双方协商，签订著作权许可使用合同。在明确商标注册效力确定，注册人的使用行为是合法行为，不构成对在先权利的侵权的前提下，双方当事人无论在法律上还是事实上，都处于平等的地位，在先权利人不能以侵权相威胁，这就为达成公平合理的使用费协议创造了条件。如果当事人协商不成，可以由法院裁决应当支付的使用费，当事人按法院确定的使用费使用即可。

我国已经有学者提出，应当承认知识产权财产使用权时效取得。。如果该文的主张能够被立法接受，侵犯他人在先权利的注册商标通过长期使用，符合时效取得的所有要件，即可依时效取得所使用之知识产权使用权。如此,其继续使用他人的在先权利，就有了合法的根据，既不构成侵权，也不用再支付使用费。但是，无论按照时效取得的一般理论，还是作者的主张，时效取得的条件都比撤销权消灭的条件严格得多，因此实际适用的可能性比撤销权适用的可能性小得多。就我们所知，目前世界上还没有一个国家明确规定了知识产权的时效取得:但是，我们认为该问题仍有研究的必要，我们也主张我国应当承认取得时效制度。取得时效制度和撤销权制度各有自己的作用领域，不能互相替代。从解决实际问题出发考虑，目前应着力于撤销.权制度的完善，例如商标法应当明确规定在先权利人的撤销权消灭后，在后商标注册人不能反对在先商标注册人使用其商标，行使其商标权；在先商标权人不能以在先权利为依据指控在后注册商标侵权。至于商标法是否要规定撤销权消灭后，商标注册人应向在先权利人返还不当得利，继续使用需支付使用费,则是一个可选择的问题。商标法可以明确规定，也可以不规定，由法官按照民法原理和相关制度处理。我们倾向于后者。

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