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非可视性非传统商标及其主要注册问题

非可视性标记是指不能为视觉所感知的标记，其可以通过其他知觉如听觉、触觉、嗅觉、味觉的方式为消费者感知。非可视性商标主要包括声音商标、气味商标、味觉商标和触觉商标等。

1.声音商标

声音商标又称音响商标、听觉商标，其利用声响、单音组成的音阶甚至是音符组成的乐曲、声音作为标记及区别不同商品或服务的商标。声音可以是音乐声音，也可以是非音乐声音。音乐声音可以是专门创作的，也可以取自现有乐谱;非音乐声音可以是创作的，也可以直接复制自然界的声音（如雷鸣、狮吼）。

声音商标过去没有得到承认的原因，主要可归咎于技术问题。随着21世纪的技术发展，特别是网络技术的发展和普及，消费者可以越来越多地接触声音方式的广告，使得声音有可能作为指示商品或服务来源的标记。采用声音作为商标，是一项明显的进步：首先，声音可以在不同各种语言环境下均传递一致的信息，在国际贸易中可以有效避免语言文化上的障碍。其次，声音可以迅速传递有关商品或服务来源的信息。与气味和颜色标记不同，声音更有可能具有内在的显著性，因为消费者不可能一开始就判断出特定的气味或颜色是否作为商标使用。最后，声音商标的特殊表现形式不仅可以吸引消费者的注意力、加强消费者的印象，而且可以强化与之相联系的企业商品或服务特色。

各国对于声音商标采取了截然不同的态度。有些成员明确拒绝保护声音商标，有些成员则明确规定声音可以作为商标注册。声音商标直至近些年才被逐渐承认，因此目前获得注册的声音商标的绝对数量相对较少。但是有些消费者耳熟能详的声音已经在多国获得国际注册，例如美国雅虎公司的“Yodel”声音、英特尔公司的电脑开机声，以及麦当劳公司"I'mLovin，It”。

声音商标注册主要存在几个问题。第一，企业在有形商品上使用声音标记一般采用广告宣传的方式，因此声音标记并不直接附着于商品上。对于声音标记的广告使用能否满足商标法所规定的商标使用要求，各国规定不一。德国和澳大利亚认为声音标记的广告使用不能视为该标记在商品上的使用，英国、意大利和瑞典则承认广告使用的方式。INTA认为由于声音标记的无形性，即便不能将声音附属在商品上，也可以获得商标法的保护，只要该声音标记的使用与商品或服务具有联系，且声音标记可以发挥商标的功能，则该声音标记即便没有附属在商品上也应被视为满足标记使用的要求，例如广告使用或销售时对该声音标记的使用。第二，由于声音标记的非可视性，声音商标注册的另一难题在于如何将声音标记以合适的图形方式表现出来。实践中各国采用拟声词或其他文字描述的方式、乐谱、音频图、声音记录如磁带等方式。但是文字描述和五线谱的方式并不足够清晰、准确使得第三人能够清楚地了解声音标记的内容。即便采取提交声音记录的方式，声音标记的储存、公告以及相关公众如何检索也都存在很多问题亟待解决。个人对于声音的理解存在主观性，这样不仅会影响商标侵权案件中对商标保护范围的确定，也会影响商标审查中对在先权利的判断。

2.气味商标

气味商标属于非传统商标的一种类型，其以人类嗅觉器官可以感知的气味作为区别商品或服务来源的标记。气味商标可由为人类嗅觉器官感知的任何气味构成，如玫瑰花的香味、新鲜的青草味等。作为一类新生事物，气味商标已经在潜移默化中影响我们的生活。日常生活中，消费者可能记不起商品名称，却能依靠某些特征来找到特定的商品，这些特征可以是商品的形状、包装、颜色，甚至是商品的气味。研究表明，尽管消费者不能准确地用文字形容特定的气味，却能回忆出与其曾经接触过的洗发液、香水、清洁剂相似的气味。

由于气味和记忆之间的特定联系，随着技术的进步和经济的发展，越来越多的企业试图突破传统的商标保护模式，将气味商标作为新的营销手段。作为营销战略，生产者往往会在商品中添加香味使得其商品更加具有吸引力，例如清洁剂、化妆品或者纤维软化剂，甚至一些气味特征不明显的商品也被制造成带有一定的气味，如铅笔、纸或橡皮擦。近年来，气味商标在国际和国内层面上逐步得到承认。

目前仅少数国家和地区明确允许气味商标注册。由于气味本身的性质原因，相对于其他非传统商标，气味商标注册存在更多问题。气味商标注册的首要难题是在申请注册过程中如何将气味以合适的图形方式表达出来。尽管在有些国家认为对于气味的准确的文字描述就可以被视为合适表达气味标记的方式，但是欧盟内部市场协调局(OHIM)认为这种方式并不是很令人满意，因为仅仅文字上的描述很难确定气味的确切性质，而且每个人对于气味的判断都具有主观性。尽管化学方程式可以用于描述构成该气味的成分，化学方程式却非对气味本身的表述，而且并非所有人都能通过化学方程式就了解该气味的性质。即便是提供实际的气味样本也并不奏效，因为样本会随着时间的流逝，气味会渐渐淡化至消失。因此，如何以合适方式表现特定的气味标记成为气味商标注册过程中最大障碍。其次，许多商品使用气味只是为了使商品更加吸引消费者，传统观念上消费者不太可能将这些气味视为指示和区别商品或服务来源的标记。

3.味觉商标和触觉商标

味觉商标是以味觉感受作为区分不同商品或服务来源的商标。目前仅极少数国家在商标定义中明确承认味觉可作为商标，例如布隆迪、加拿大、新西兰、阿曼、巴拿马和萨摩亚；实践中有些国家或地区曾接受味觉商标的注册申请，如比荷卢经济联盟和美国。但是迄今为止尚未有一例味觉商标成功获得注册。由于其非可视性，如何通过图形方式将其准确地表达出来成为其注册过程中的一大难题。欧加农味觉商标申请案是美国第一例味觉商标申请注册案。荷兰欧加农公司对在其生产的速溶抗抑郁药上使用的橘子口味申请味觉商标注册，美国专利商标局（USPTO）审查员基于显著性和功能性两方面理由拒绝了该味觉商标的注册。首先，味道是药物的本质特征之一，消费者不会将味道视为商标。橘子味道在制药行业被广泛地采用，由于该种味道的普遍性，如果一家企业被授予独占性权利，将会使其他竞争者处于劣势地位。其次，制药行业普遍使用橘子味的原因在于橘子味道能够很好地遮盖药物本身的苦味，因此橘子味道具有功能性而不能注册为商标。可见，味觉商标注册必须满足显著性和非功能性的双重要求。

触觉商标是以对于商品本身或包装的触觉感受，如表面可识别的具体结构或纹理，作为区分不同商品或服务来源的商标。这种非传统商标非常特殊，目前对其承认和保护的国家和地区极少。仅有少数国家曾经批准过触觉商标的注册，如美国和厄瓜多尔。大多数国家没有规定对触觉商标的保护。触觉商标的注册主要存在以下问题：第一，与其他非可视性商标一样，触觉标记不能够为视觉感知。欧洲法院指出不能为视觉所感知的标记必须能够以明白、准确、完整独立、便于接触、易于理解、持久、客观的方式表现出来。INTA认为标准同样适用于触觉商标。美国注册号为3155702的触觉商标申请中，申请人采用文字描述的方式，将其描述为“酒瓶表面光滑的触感”。第二，尽管触觉商标可能具有内在显著性，例如该触觉在特定行业领域内是不同寻常的，但是通常情况下，消费者往往不会将特定商品的触觉感受作为区分不同商品或服务来源的标记，因此触觉商标申请人需要举出证据证明该标记通过使用获得了显著性。第三，如果一种触觉感受对于商品的使用或目的具有本质作用，或者影响到商品的成本或质量，则被认为具有功能性。

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