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我国《商标法》明确保护的非传统商标

（一）1982年《商标法》

我国1982年《商标法》未对商标进行定义，仅仅在第7条规定，“商标使用的文字、图形或其组合，应当具有显著特征，便于识别”。从该规定可以看出，1982年《商标法》规定可以构成商标的标记仅限于文字、图形或其组合，完全排除了非传统商标获得注册的可能性。1993年，我国对于1982年《商标法》进行了第一次修订，但是该次修订中《商标法》第7条未有任何改变。

（二）2001年《商标法》第二次修订

随着我国在2001年加入WTO,为了全面履行TRIPS协定下的义务，我国对《商标法》进行了第二次修订。我国2001年《商标法》第8条采纳了TRIPS协定第15条的商标定义：“任何能够将自然人、法人或者其他组织与其他商标区分开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。"我国2001年《商标法》对于商标的定义主要具有下述特点。

第一，2001年《商标法》明确将显著性作为商标申请注册的唯一的前提要件，特定标记只要可以将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来，就可以作为商标。这一点与TRIPS协定的要求一致。

第二，2001年《商标法》列举了若干项可以作为商标的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。《商标法》首次明确规定三维标志和颜色组合标记可以作为商标注册。在此之前，虽然颜色是商标的构成要素之一，但必须与其他要素结合在一起使用，不能单独作为商标注册。对于其他可视性标记（如动态标记和全息图标记）能否获得注册，立法上未明列，实践中也鲜有此类商标注册申请。TRIPS协定的规定是对知识产权保护的最低限度，各成员可以提高对知识产权的保护水平，但是不能低于TRIPS协定要求的保护水平。从TRIPS协定来看，只要能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的标记就能作为商标注册，尽管各成员可以将视觉感知性作为商标注册的条件，但是各成员并没有权力限制注册任何可视性标记类型的自由空间。因此根据TRIPS协定，我国有义务对除《商标法》第8条列举的商标类型之外的可视性标记进行保护，前提是该标记具备了显著性。

第三，2001年《商标法》将“可为视觉感知”作为商标注册的条件，排除了非可视性标记在我国获得注册的可能性。如第二章所述，排除非可视性标记注册的规定不仅符合TRIPS协定第15条第4款的规定，也符合《巴黎公约》第6条规定的商标独立性原则。由于我国将非可视性标记明确排除在商标注册之外，因此非可视性非传统标记如声音标记、气味标记、味觉标记以及触觉标记等不能获得注册。尽管人们熟知的商标大多是可视性商标，但事实上仅通过听觉或嗅觉感知的标记也能起到区分商品或服务来源的作用，例如美国米高梅公司注册的狮子吼声音标记。同理，如果商品上的特殊气味与商品本身特征并无关系，长期使用后人们闻到这种气味就知道这是特定企业生产的商品，从而能起到商标具有的标识作用。因此也有学者认为，随着科技发展和音像制品普及，以及商标所有人保护利用商标意识的提高，非可视商标的注册是大势所趋;还有学者认为，尽管我国《商标法》明文排除了非可视性标记的注册,但是这并不意味着非可视性标记就不能受到法律保护，只要声音标记和气味标记能起到区别商品或服务来源的作用，《反不正当竞争法》的一般原则仍然能够对其进行一定程度的保护。

（三）2013年《商标法》第三次修订

为了顺应时代和技术发展的要求，我国2013年《商标法》对商标定义进行了修订：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。可见，2013年《商标法》仍将显著性作为商标注册和保护的唯一前提条件，任何能够区分不同来源商品的标记均可以作为商标。2013年《商标法》对于商标的定义主要具有下述特点。

第一，2013年《商标法》明确删除了对于构成商标的标记的可视性要求,不再一概排除非可视性标记的注册，原则上为各类非可视性商标在我国注册提供了法律空间。这一点相对于2001年《商标法》是明显的进步，同时也说明，我国在商标定义方面提供了高于TRIPS协定的保护标准。

第二，2013年《商标法》列举了若干项可以作为商标的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。我国《商标法》首次承认声音可以构成商标的标记。

尽管2013年《商标法》顺应了商标法发展的趋势和需求，进一步完善了我国对于非传统商标的注册保护，但是我国在非传统商标注册立法和实践层面上仍存在一定的问题。在立法层面上，《商标法》第8条有若干细节值得推敲。首先，虽然《商标法》第8条删除了对于商标的可视性要求，但其所列举的可保护标记中仅仅明确提及了声音商标。对于没有提及的其他非可视性标记，例如气味商标、味觉商标、触觉商标，是否属于我国法律保护的范围，尚存疑问。其次，对于没有明确列举的非传统商标是否可以作为构成商标的标记，《商标法》并未明确回答。我国对于是否保护单一颜色商标的态度也很耐人寻味。2011年9月1日，我国国务院法制办公室颁布的《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（简称《商标法修订草案》）第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”《商标法修订草案》将“颜色组合”的表述改为颜色，同时承认了颜色组合和单一颜色均可作为构成商标的标记。但是2013年《商标法》第8条并没有延续《商标法修订草案》的表述方式，而是仅仅明确提及颜色组合商标。从这一点来看，似乎2013年《商标法》并没有正式承认单一颜色商标。

对于单一颜色商标的注册，学界看法也并不一致。有观点认为单一颜色不属于《商标法》规定的可以作为商标的标记，《商标法》第8条以概括加列举方式定义了商标构成要素的范围，而单一颜色不在列举范围之内，因此至少从法律层面上来说单一颜色仍然不能获得注册;也有学者认为，即便我国实践中存在单一颜色商标申请被受理并通过形式审查的情况，但是此类申请很难通过实质审查，因此目前单一颜色商标还不具有可注册性。也有学者持反对观点，认为尽管注册单一颜色商标遇到的困难显然比颜色组合商标大，但没有理由绝对排斥单一颜色商标的注册;还有学者对我国《商标审查标准》第二部分之五对《商标法》第11条的“缺乏显著特征”规定进行解释，其中第6项为单一颜色，由此一来，《商标审查标准》实际上已经将商标构成要素从颜色组合商标扩大到单纯由颜色组成的商标。

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