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揭示商标的起源

在哲学上，注册商标符号作为一个社会存在，是人造世界的一部分。商标所能代表的意义是在一定的语境下人为规定的，“五粮液”之所以能够指代一种白酒并与“泸州老窖”相区别，完全是在商品经济与商品或者服务流通的语境下五粮液酒厂持续使用并能够得到保障的结果。作为一定意义的符号，注册商标存在对特定人的效用具有持续性、独立性，这是商标存在的终极目标。在一个终极目标的统摄下，商标成其为商标，否则统一的商标称谓就只能是形式上的“一统天下”。作为所有权标志的标记与作为商品或者服务区分标志的标记，虽然在功能上具有交叉性，但是其终极目标却不相同，其他商业标记或者所有权标记发挥商标功能是附随意义上的，而商标作为标记发挥功能则是本体意义上的，因而不能一体认其为商标。将商标限定在本体意义上，揭示商标的最终目标，可以识别商标的发生、变化的规律。
注册商标是一种符号，其主要目标在于能够持续地识别不同的商品或者服务，防止竞争者将他自己的商品或者服务通过在先使用者的商标予以销售，以该商标吸引潜在的消费群体，减少在先使用者的商品或者服务销售。商标保护在很大程度上就是阻止消费者的交易分散(Trade Diversion)。商标凝聚消费者交易的能力可以称为商誉。虽然作为一个知识产权法术语的商誉出现比较晚，但是英国普通法已经将竞争者的欺诈或者虚假陈述引起的消费者的错误信赖作为假冒之诉的构成要件之一。消费者由于相信注册商标所标记商品或者服务的质量或者性质的同一性，才会信赖这种欺诈行为，误认为假冒者使用该商标的商品或者服务是在先使用者提供的商品或者服务。在此，消费者被欺诈，可以发生不同的解读。如果消费者以原告身份起诉假冒者，则该诉尚属于欺诈之诉的情形，并没有成为一种独立的诉讼。

实际上，英国1618年的案例引起不同的争议，原因之一就在于原告的诉讼身份在不同的案例报告版本中有不同表述，有的认为原告是生产者或者服务提供者，有的认为原告是消费者。如果原告是消费者，则该诉是传统契约法或者侵权法的调整范围，并不具有特别的意义，至少在商标注册保护史上没有太大的意义。如果生产者或者服务提供者以原告身份起诉假冒者，那么此诉就不仅是生产者或者服务提供者代替众多消费者维护合法权益的节约成本之举，而且是对生产者或者服务提供者于商标本身拥有某种值得保护的诉因的肯定，生产者或者服务提供者与商标的特殊联系得到某种程度的确认。
以生产者或者服务提供者利益为中心的诉讼实践是商标注册保护的开端。正是这种开端，商标保护理论究竟以消费者混淆为中心还是以商标财产权为中心存在不同争议。不可否认，商标注册保护具有双重目标:首先，确保将大量的优质商品或者服务推向市场的人能够获得技艺与商品的收益；其次，使公众免受欺骗，保证购买的商品或者服务确属有权使用自己所有的名字、符号、图案做商标的生产者或者服务提供者。因此，侵犯商标财产权也有双重损害:首先，专用权人由于没有收到正当报酬而遭受损害；其次，公众受到欺骗，由于对另一商品或者服务的信赖而被诱导购买了假冒者的商品或者服务。但是，注册商标首先是与生产者或者服务提供者具有利益关系的存在。通说认为，商标法与不正当竞争法具有相同的法律原则即任何人都无权假冒他人的商品或者服务，商标法属于广义的反不正当竞争法的一部分，实际上也是从生产者或者服务提供者与竞争者的关系角度来认识商标法的。因此，可以认为商标的目标在于防止生产者或者服务提供者在特定营业上建立的商誉受到侵犯，正是在这一目的上，商标保护才真正独立起来。

商标注册识别商品或者服务的目标能够实现需要将一定的标记使用于商品或者服务上，使相关公众能够识别，早期的标记常常使用姓名、产地等，也在于保证交流的有效性，认为商标起源于古代的观点也是从这一前提出发来推论的。而且，识别性还需要能够持续，即保持动态性。动态效果的实现需要社会环境，即保证商标能够根据使用主体的需要持续地发挥识别作用，不被其他主体冒用、挪用的保障机制。可以说，保障机制是商标发生的基础。正如有学者指出的，从表面上看，注册商标作为识别标记，是使用商标的商品或者服务与其生产者或者服务提供者之间建立起联系，但是，商标的识别功能离开了法律制度的保护就无法体现出来，商标也就不能称其为商标。只是这一保障机制应该并不仅仅限于法律制度，至少不应当是狭义的法律制度，还应当包括商标运行的习惯约束、行业规则约束、社会执法措施等他律环境。
竞争性生产者或者服务提供者的假冒、欺诈等行为是不正当竞争市场的常见现象，按照制度经济学的观点，这不是市场自我管制机制的失灵，而是市场规则的失灵，亦即当其时，不正当竞争行为并没有纳入法制视野。对此，应当在私人实施权利的法律制度与直接进行公共控制的行政制度之间进行选择。这种选择具有不同的经济效果，但是除了人为因素的影响以及实现效果的管理成本外，并不能认为经济成本高的管理手段没有发挥保障作用。

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