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商标的识别功能

商标的功能要素是商标内在规定性的基础，反映了商标与人的效用关系。商标能够满足人的效用构成商标的价值。商标图样与商品或者服务相联系为商标目的之所在，能够满足生产者与消费者的信息供给与消费需求，是商标成其为商标的价值之源。商标的识别性与商标图样的识别性存在质的不同。商标所发挥的识别性是将不同生产者或者服务提供者为投入流通而生产的商品或者提供的服务区别开来，而商标图样的识别性则是图样本身所具有的某一个性、特征以及整体形象与其他图样所具有的不同。商标图样的特性不能满足人们对商标的需求，不是商标价值的基础。在某种意义上，商标图样的先天识别性又被称为商标的独创性。

在山西杏花村汾酒厂股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人安徽杏花村集团有限公司商标异议复审行政纠纷上诉案中，北京市高级人民法院就指出：商标注册与保护范围的确定与商标的知名度和显著性有密切关系，商标的独创性虽然能够影响商标的显著性程度，但并不能因没有独创性就认定缺乏显著性或显著性较弱，在驰名商标的情况下，由于其商标为中国相关公众广为知晓，因此其当然具有较强显著性，此时其商标是否为商标注册人所独创并不会对驰名商标保护范围有太大影响。
但是，商标的识别性也与商标图样的识别性存在一定联系。首先，图样的显著性或者识别性是商标得以建立的便捷途径，图样的显著性节约了商标图样与商品或者服务建立固定联系的广告宣传策划、持续使用与策略性管理的成本。臆造商标图样在现有的语言环境中不存在，是专为特定商品或者服务而构造的专属标志，是最为显著的商标图样，其使用不需要建立第二含义，也不需要将消费者从该标志的特定含义转移到特定商品或者服务的联系上，因而也最能节约商标的经济成本。“刘老根”商标能够迅速获得知名度与电视剧《刘老根》塑造的荧屏形象具有密不可分的关系。
其次，在实践中，将商标图样的显著性与商标的显著性区别开来，也是将商标图样作品的声誉与商标的声誉相区别的功能划分使然。一般而言，越是具有显著的商标图案，其独创的可能性越大，也越容易构成美术作品，受到著作权法的保护。作品也能在社会中传播而获得公众的认可，产生文化上的声誉，这与商标在商品流通中产生声誉具有相似性。

徐悲鸿的《奔马图》对马的表现栩栩如生并富有力道，透视感强，冲击力大，是一幅具有极高美术价值的作品。这幅作品的文化声誉，与徐悲鸿个人在美术领域的地位相得益彰，构成了作品图案的知名度与价值。如果使用这匹奔马图案作为商标，其声誉无疑也会传递到商品或者服务上，构成商品迅速知名的外在动力。因此，商标的声誉与商标图案的声誉即作品的声誉具有一定的牵连关系，商标权与著作权的冲突实质上就是商标图案与著作权作品的声誉的冲突。
在“五朵金花”著作权纠纷案中，著作权人所主张的侵权行为实际上可以视为对作品声誉的利用，而以标题是否具有独创性、是否能够作为作品进行保护，作品的文化艺术价值与商标的工商业价值是否具有一致性等问题作为纠纷的焦点，显然并不能使著作权人满意。在萧玉田与瑞蚨祥著作权纠纷案中，一审法院对赔偿数额仍然是按照作品的侵权数额认定办法来认定的，“对于萧玉田主张的赔偿数额，由于萧玉田未就其因两公司的侵权行为所造成的实际损失向原审法院提供证据，两公司亦未证明其获利，萧玉田所主张的赔偿数额过高，原审法院不予以全额支持。具体赔偿数额，原审法院根据作品的类型、使用方式、两公司的过错程度以及涉案侵权产品的销售情况酌情确定”，二审法院并没有推翻这一思路，只是在具体赔偿数额上有小幅度调整。这一侵权赔偿的思路是按照各自的声誉来认定的，并没有将瑞蚨祥因销售负载侵权作品的商品而获得的利润全部认定为侵权所得，因为实际上瑞蚨祥商标具有百年历史，也具有较大的声誉。虽然本案所涉及的只是在商品装潢意义上的使用，但商标作为典型的商业标记也应按照同一思路解决。在“武松打虎图”著作权侵权案中，有学者认为消费者购买商标商品并不会从商标图样的显著性或者艺术价值来选择，但是使用作品作为商标却实在地存在着声誉的借用。正是商标图样的市场声誉影响了商标在市场上发挥作用的方式。因此，商标与作品的权利冲突是声誉借用上的，而与正统的著作权侵权没有太大关联。
在商标的结构中，商标图样与商标的识别功能相结合才能产生完整意义上的商标。这也是学者们的定义中通常包含识别性要素的根源。商标图样是随着技术的发展而逐渐发展的并具有客观性，商标的识别功能则不是平白无故产生的，而是后天商业经营所发展的。商标识别功能的发挥或者商标图样产生价值与意义是自然权利学说与不正当竞争理论所能正当解释的，这揭示了商标的价值维度。

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