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未注册商标的不正当竞争保护

在一个假冒侵权案件中，奥利费(Oliver)法官对假冒的法律陈述道：“关于假冒的法律能够被归纳为一个简短的概括陈述———没有人可以用自己商品或者服务去假冒他人商品或者服务。更具体而言，它可能被表述为要素，即原告在这样的诉讼中为胜诉而必须证明的。”这些要素有三个：首先，“在购买群体的意识中，在他所提供的商品或者服务上，他必须建立商誉或声誉”；其次，“他必须证明被告对公众进行虚假陈述(无论故意与否) ，且该虚假陈述引导或很可能引导公众相信，他所提供的商品或者服务是原告的商品或者服务”；最后，“他必须证明，被告虚假陈述引起了错误的信赖，即被告的商品或者服务与原告提供的相同，原告受到损害，或在因担忧而起诉中，他可能受到损害”。只有这三个要素相互联系，构成一个足信的证据，竞争者的行为才能被认定为不正当竞争，才会为法院所禁止。因此，不正当竞争是行为认定模式而不是权利模式，只有在具体的竞争环境中对行为性质予以认定才能最终确定，所谓的不正当竞争权是对不正当竞争规制方式的误解。

行为认定模式即不正当竞争的规制需要市场信息、竞争者的行为信息，而这些内容的获取是困难的。即便是由私人提起诉讼，通过民事赔偿的方式将诉讼成本与所得利益转移到竞争获益者身上，从经验观察，获取不正当竞争者信息、竞争性使用行为的证明信息、不正当竞争对自己造成的损害信息等也是困难的，而且最终的结果也有待于法院的裁量与衡平。但是，即便是现在，通过不正当竞争来规制注册商标侵权或者将不正当竞争作为商标注册保护的补充手段仍作为学者的共识来强调，除了不正当竞争与注册商标产生的同源性外，其关键点还在于在某些情形下不正当竞争的平衡手段比商标权手段更有利于规制注册商标使用与侵权，更有利于实现市场的公平竞争秩序。
使用于商品或者服务上的商标是在商业语境下表达该符号与商品或者服务特定联系的意义符号，臆造符号的意义是生产者或者服务提供者所独立创造并使用的，比如EXXON这一标志是美孚石油公司花费1. 22亿美元组织经济学家、心理学家、社会学家、语言学家、营销专家等研究世界上许多国家的语言与风俗习惯先后花费六年时间设计的知名注册商标，这一标志在此之前并不存在，属于臆造词汇，这一标志的意义完全由商标使用者赋予。如果选择现有词汇，由于这些词汇本身被社会赋予了一定含义，是社会语言的组成部分，欲使其与特定的商品或者服务联系在一起，就需要打造这些词汇的第二含义。

只有人们看到“联想”后能够识别它所代表的电脑品牌，而不只是大脑的神经元互通信息，其作为注册商标的第二含义才具有确定性。也只有人们看到“雪莲”羊绒，不至于误认为与生长在高山流石坡以及雪线附近的碎石间的高山稀有名贵植物有联系，“雪莲”指代羊绒衫的可能性才有基础。经过对现有词汇的“第二含义”的塑造，词汇的意义就得到了扩展，但是词汇的具体指称还需要结合不同的语境进行确定，所以多义词丰富了语言的意义，增加了符号使用的频率，同时也增加了识别的难度。在正当意义上使用现有词汇并不能被商标的在先使用人所垄断，产权规则与责任规则相比，通过个案认定来划分责任更能符合平衡私人利益与社会利益之间的紧张关系的需要。所以商标权的赋予与不正当竞争的个案规制相比，后者更具有可行性，也能实现市场效率。
英美等国家在早期对不正当竞争的认识通常是将注册商标假冒与不正当竞争作为一个种属来理解。但是在19世纪晚期，美国的法院也开始在稍微不同的意义上使用不正当竞争这一术语。法院将具有普遍的显著性标记划分为“专门商标”(TechnicalTrademarks)与“商业名称(Trade Names)”，前者在注册商标侵权诉讼中予以保护，后者仅仅在不正当竞争诉讼中予以保护。应用于特定商品或者服务的任意或者臆造性术语被视为专门注册商标，而姓氏、地理术语、叙述性术语则被视为商业名称。英国的某些法院也对案件作了区分，能够证明商标专有权的案件衡平法院会在无欺诈证据的情形下立即发布他人使用商标注册的禁止令；不能证明权利的案件，除非原告依法能够确定被告的行为减少了他的交易，否则衡平法院不会发布禁止令。美国法院的区分比英国法院更正式，但是这种区分包含了商标权赋予与政府管制的不同态度。实践中，商标侵权案件与不正当竞争案件首要的不同在于证明责任。使用他人的专门注册商标不太可能有合法的辩解，因而能够直接被责难，原告也就不需要证明被告意图。使用他人的商业名称可能是无辜的，比如描述商品或者服务特征或者原产地，因此不正当竞争诉讼必须证明被告故意假冒原告的商品或者服务。
直到现在，英国尚采用假冒之诉来保护未注册商标。因为根据《英国商标法》的规定，注册是商标权的初始证据，未注册商标的权利属性很难得到证明，只能通过不正当竞争的保护模式来处理。

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