注册商标的显著性与公共领域的冲突-巨人网络通讯

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注册商标的显著性与公共领域的冲突

现有关于注册商标显著性的分类一般以商标图样的显著性为对象，商标的固有显著性和获得显著性也是从图样来源上来看的。这一分类具有强烈的经济学意义，即具有固有显著性的标记能够更快的排除标记的其他意义或者概念，减少商标的培育成本，而获得显著性必须以使用排除标记的其他意义，产生“第二含义”方可作为商标注册使用，这反映了商标开发和利用的一个成本计算过程。以真正意义上的商标为研究对象，按照显著性的来源不同，可以将注册商标的显著性分为主观显著性和客观显著性。
所谓主观显著性是指注册商标显著性依赖于人们的经营活动，随经营活动的变动而变动，比如由于其他商标权人对商标的使用，其他近似标记的区分性受到削弱，不相近似的标记尚存在的显著性，由于这种显著性受到商标使用的影响，所以具有主观性。所谓客观显著性是指商标标记本身具有的区分性，不随人的使用而变化的显著性。

由于注册商标主观显著性的存在，商标图样中的公共领域也会随着人的任意与草率或者深思熟虑而发生变化。商标可以经过管理者的诚信、辛勤管理劳动等取得强烈的显著性从而构成驰名商标，也可以在商标权利人的懒惰或者疏于算计中丧失显著性而构成通用名称。很多的通用名称都曾经是一个显著性的商标，但却由于经营者的失误而成为大众化的名称指代。商标管理与使用是一个持续性过程，过程中的持续性劳动维系着商标财产的价值并保持增减。如果没有按照法律的规定使用商标，则商标权就会因之而丧失，商业图样就会重归公共领域，成为人们自由使用的对象。因为商标图样所负载的新价值在使用中被破坏、消耗殆尽，注册商标的新价值被剥夺、毁损或者湮没。

注册商标的公共领域以商标权行使的限度为主要考察对象，意味着竞争性厂商、消费者以及其他市场主体的接近范围，具体表现在商标权的限制或者商标合理使用制度中。商标的叙述性使用和指示性使用属于商业性合理使用，新闻报道、滑稽模仿、字典编撰等属于非商业性合理使用。以向消费者传达同种或者类似商品或者服务区别和联系的比较广告也属于商标的合理使用范围。商标权的限制领域构成了商标的公共领域范围。
实质上，由于脱离了商业环境或者没有在注册商标功能的意义上来使用商标，这种使用在本质上是对注册商标图样的使用，不构成商标的公共领域。质言之，商标图样的公共领域是商标图样成为商标的自由范围，目的在于构筑图样商标化的合理防护;商标的公共领域是商标图样使用的自由范围，目的在于强化商标的使用场景，限制商标权利的不正当扩张。在理论上与实践中对这种商标的公共领域的构建反映了人们对于知识产权限度这一概念的推崇与膜拜，具有混淆商标视听的色彩。

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