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商誉体现商标的价值

一个商标无论是否具备注册的形式，只要承载着一定的商誉就应当作为一定限度的财产或者财产利益予以保护。反之，如果没有建立在商誉基础上，商标就只是商标图样，其所包含的艺术设计只是著作权可能管辖的领域，与商标的价值无关。在国外，将商标价值与商标作品的价值混淆或者等同的争论已经是商标财产化历史上的旧话题，而在我国则常常旧事重提。商标价值变化的内在决定因素是商誉价值的大小。例如，“三鹿”商标在企业鼎盛时期的价值是100亿，在三鹿集团破产后的拍卖中仅以730万元的价值出售，两者相差悬殊，其中的决定因素只能是商誉，即商标所包含的生产者各种经营信息与消费者情感诉求的综合评价。

从商标的发展史看，商标首先作为反假冒制度的救济对象出现。世界上最早的商标法，即英国的《反假冒法》就是从禁止假冒行为的角度保护生产者使用的标记。可以说，假冒商标引起欺诈的行为只是普通法诉讼的诉因，其保护的条件包括消费者可识别的原告的商誉、被告的欺诈行为以及由此产生的原告商誉的损害。使用他人的标记造成消费者混淆，是损害他人商誉的基本方式，两者是一枚硬币的两面。此时的商标保护与生产者的商誉紧密相连，但两者仍属于独立的部分。
直到19世纪中叶，“商标并未被承认具有任何法律上的有效性或者效力......在商标的对象上并没有任何成文法，我们因此就没有任何定义可资说明什么是商标，也因此无法确定哪些特定标记构成一个商标，并且......现有法律对于一个实际的盗版行为未给予任何救济，而只能反对那些欺诈性使用商标的人”。但是随着商品贸易地域的拓展与自然法思想的普及，商标在实践中的表现越来越得到认可并日益专业化，商标的假冒行为也亟需衡平法院予以禁令救济，但是“对公众的欺诈不是原告提起诉讼的理由”。

因此，商标作为财产的观点被提出，即原告对特定商标、标志的独占权成为其为类似使用目的的财产。但是财产权具有对世性，而对特定标记或者符号的使用即在目的范围内构成财产，一来与财产的对世性相矛盾，二来有私人垄断公有领域的信息之嫌。于是，商标分为两个部分，即“专门商标”与“商业名称”。专门商标是生产者自己创造、设计的新的字母组合或者标记，或者自己创造了字母组合的新意义，即包括臆造商标与任意商标，由于创造性劳动的注入而成为财产。“商业名称”包括描述性商标和暗示性商标，由于需要满足他人自由使用的需要而适用假冒之诉予以保护。但是，即便是在专门商标上，创造性劳动所代表的只是商标图样本身的价值，与商标的识别功能没有任何联系。消费者不会因为“武松打虎图”多么的精美而购买相应商品，也不会因为耐克商标的简约而拒绝耐克公司的运动衣。
商标与专利、作品的差别在于后者存在着一个被创造出来的财产，而商标并不包含创造的新东西，只是提供了一种维护我们所承认权利的新模式。最终，法院将商誉借用过来作为商标财产化的基础，即对商标的保护体现了对生产者的辛勤劳动的肯定与维护，商标的财产立场以及“专门商标”与“商业名称”的理论统一才尘埃落定。这一时期的商标与商誉的关系逐渐演变成形式与内容的关系，使得商标的价值正当性得以确立。

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