侵权法及反不正当竞争法对未注册商标的保护-巨人网络通讯

采用侵权法来保护未注册商标的行为范式虽然能够获得赔偿救济，但是未注册商标人不但没有防御性权利，而且没有资本化权利。实质上，这类保护是以民事利益为出发点，反映了保护合法民事权益的现实需求。
我国的行为范式存在如下缺陷:首先，行为范式仅具有程序意义，没有明确实体意义。“有一定影响的商标”的使用人可以通过在先使用提起撤销之诉，但是他人注册被撤销并不代表赋予其使用权等积极权能。在先使用人获得排他性使用权或者专用权还必须进行注册。行为范式的立法精神在于注册产生权利，使用产生利益，出于保护利益的需要可以限制权利，但是由于没有注册而没有权利基础的未注册商标仍然没有积极权能。其次，立法术语造成应用困难。对于“一定影响”的判断存在不同见解，在实践中“有影响”和“知名”、“特有”等关系还不能完全理顺，有学者认为“有影响”就是“知名”，“一定”是量的关系。

2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理不正当竞争民事案件应用法律解释》)规定，“知名”是指具有一定范围的市场知名度，为相关公众所知悉;“特有”是指名称的显著性。再次，未注册商标的保护范围过于狭窄，仅限于上述几例。特有名称、包装装潢的保护有知名商品或者服务和竞争关系等要素限制，不能扩展到非竞争关系上，也不能扩展到一般商品或者服务上。为适应保护范围扩张的需要，有人提出商誉反淡化或者放宽竞争法的使用范围等主张。
但是，行为范式经常需要在原有不完善立法基础上进行修修补补，不具有体系性和开放性。比如，将代理或者代表关系扩大到销售代理，将时间延长到代理或者代表关系磋商阶段等。而且，反不正当竞争法保护未注册商标与商标法保护存在不同，比如知名地域要求不同、保护对象不同、对待附加标志态度不同、赔偿救济不同等。然后，行为范式没有统一保护基础，更像是判例的简单累加，造成适用原则不统一。
除上述列举的几类情况下，其他类型的未注册商标保护基础和依据众说纷纭，比如地理标志与未注册商标保护的关联等。最后，行为范式不利于保护已经形成的民事权益，不利于资源效益的最大化。特许经营、出资等资本化过程中，行为不具有可转让形式。而在特许经营实践中，包含未注册商标利益在内的合约已经进行，这就造成法律与现实的脱节。

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