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商标设计应该预防商标的退化

商标设计应该预防商标的退化
商标的退化是指商标自身显著性的逐步退化乃至完全丧失。商标显著性退化或丧失将导致一个原为有效注册使用的商标演变为商品通用名称，从而进入共有领域无法为注册人专有使用（当然未注册商标也有可能退化）。
缺乏内在显著性的商标可因为使用而获得显著性，同样，一个原本具有显著性的商标也可因为种种原因而导致显著性退化或丧失。
例如，当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为一般用户所熟知时，一个新商品的商标或此类商品中的驰名或知名的商标就可能被用来直接指代此类商品，逐渐成为该类商品的通用名称，从而丧失了其原本具有的显著性。如人们熟知的“阿司匹林”“味精”“暖水壶”“仁丹”等，它们原来都是商标，但现在却成了商品的通用名称。
市场上许多毛线、绒衫编织店都打着“鄂尔多斯”的旗号，而其使用的毛线、绒线等并非“鄂尔多斯”品牌，究问使用“鄂尔多斯”的原因，许多店主振振有辞，我们的绒线就是产自鄂尔多斯，故意混淆“鄂尔多斯”商标与鄂尔多斯产地，对“鄂尔多斯”商标的显著性造成损害。２００５年初，鄂尔多斯羊绒集团内销总公司在国内众多媒体上发布郑重声明，为消费者澄清以下事实：其一，鄂尔多斯市不等于鄂尔多斯羊绒集团；其二，鄂尔多斯市的羊绒衫不等于鄂尔多斯牌羊绒衫；其三，鄂尔多斯羊绒集团从来没有开展过任何形式的纱线定制成品业务。鄂尔多斯羊绒集团此举显而易见是为了维护自己的商标专用权，打击不良竞争对手们的傍名牌、搭便车现象。
又比如，竞争对手在竞争中采取种种不正当手段故意侵权，将他人的注册商标进行混淆或淡化使用，从而使得其显著性逐步退化乃至丧失。

商标的混淆，依照２００１年的《商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
２０１３年的《商标法》将第五十二条改为第五十七条，第一项改为两项，作为第一项、第二项，修改为：
“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”
增加一项，作为第六项：“（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。”

２０１３年的《商标法》对原有规定做出细化和例举，明确规定例举的行为都是对商标混淆的情形。
２００２年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也有相应的规定。商标的知名度越高，其被混淆的可能性也越大。
混淆作为商标侵权行为，在《商标法》及相关法律中都被明确禁止。但随着市场竞争的加剧以及商标含金量的不断提高（尤其是驰名商标和知名商标），单纯通过禁止混淆已不能解决所有纠纷。此时反淡化理论应运而生。
商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或者其他具有知名度的商标的识别性和显著性的行为。商标的淡化不是一般的商标侵权行为，它不管商标的所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性。表现形式主要有两种：冲淡和玷污。冲淡又叫弱化或暗化，是指将他人的驰名商标或具有一定知名度的商标使用在不相同、不类似的商品或服务上，从而削弱了该商标与其所标志的商品或服务之间的特定联系，使得该商标的显著性与可识别性被弱化。
商标的混淆与淡化既有区别又存在密切联系。它们都会对商标的显著性造成危害。混淆与淡化都是商标退化的原因之一。但混淆会造成商标所有人的直接损失，而淡化所造成的损失往往是间接的、非显而易见的。
防止商标退化应从源头做起，把好商标设计关，设计具有最强的显著性与可识别性的商标，提高其自身防止混淆与淡化的强大能力，易于商标所有人对其商标专用权进行保护。“鄂尔多斯”商标的混淆，源于鄂尔多斯集团自身商标设计存在不足。我国１９９３年修改《商标法》时，增加了关于地名商标的禁止规定，即“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。虽然“鄂尔多斯”商标在注册时并未违反该规定，但以地名作为商标的弊端却是明显存在的。因为以地名作为商标会给人以商品或服务来源的印象，商标的使用是在表明商品或服务来自地名所指的地方。与此同时，当产品或服务确定来自地名所指的地方时，允许该地名作为某一企业的商标，就意味着该地方的其他企业不能在产品或服务上使用这一地名，这无异于授予一个企业不合理的垄断权。同一地方的其他企业极易采取违法行为来打破这种垄断。鄂尔多斯集团面临的正是这种状况，且有愈演愈烈之势。
为了更好地避免商标退化，可以设计系列的防卫商标，以维护核心商标。防卫商标是指为了防止他人的使用或注册而对自己的核心商标构成威胁或损害而进行注册的商标，包括联合商标和防御商标。但是，用以维护核心商标的防卫商标，因我国商标法对此尚未明确规定，实践中防卫商标的应用仍然存在一定困难，这对于主要用来防卫而并非使用的联合商标与防御商标，显然需要立法的改善和制度的支持。

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