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未注册商标的界定（下）

包括我国在内的许多国家商标法并不排除未注册商标的使用。事实上，未注册商标在有的情况下使用是必要的，如企业未定型的试销产品或季节性商品就是如此。商标法实行自愿注册原则，这使得在实践中必然存在大量的未注册商标。２００１年《商标法》除了在第三十一条涉及对已经使用并有一定影响的未注册商标赋予了其所有人禁止他人抢先注册的权利，在第四十八条规定了未注册商标管理问题，以及在第十三条规定了未在中国注册的驰名商标的特殊保护外，在其他地方没有明确对未注册商标进行规定，以致使大量未成为具有一定知名度的一般性未注册商标在商标法中得不到规范，形成未注册商标调整的一个盲区。
第三次修改的２０１３年的《商标法》第六条规定：“法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”除法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品外，其他商品既可以使用注册商标，也可以使用未注册商标。第九条规定申请注册的商标，“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第十三条第二款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”２０１３年《商标法》的有关规定，肯定了未注册商标也享有一定的法律保护。其中，对第五十九条三款规定的已使用并具有一定影响的未注册商标做出原则性规定，使其既区别于一般的未注册商标、也区别于驰名的未注册商标。

未注册商标权是商标权的初始形态，是一种不成熟的权利。它指的是权利人事实上拥有某个商标，但未将该商标向商标主管机关申请注册。未注册商标权属于经济性质的权利，一般不具有法律意义。
目前，除香烟强制申请注册商标外，商标注册是自愿的，只要不侵犯他人商标及在先权利，随时可以使用未注册的商标。但需要考虑所使用的未注册商标是否在相同或类似商品和服务上与他人已注册商标相同或近似，不然一旦把所使用的商标推向市场，注册商标人就会认为构成侵权，从而引起法律争端。
当今各国，在商标保护方面，绝大多数国家均实行商标注册的法律制度。一般情况下，我国的中小企业主要是从事国内业务，主要关注点是国内市场，但是如果偶有产品销往海外，数量不多、批次不长，企业也无海外发展的目标和战略，并且产品在海内外均不具备长期占领市场的能力，其商标仅仅是一种起“识别”作用的标识。
设计和使用商标仅是起“区别”商品和服务来源作用的企业，特别是一些缺乏长远发展目标的中小企业，一般情况下不会对商标有注册的欲望，即便要注册也仅在国内注册而根本就不考虑国外注册。中小企业取得了一定的国内业务，偶有产品销往海外，但产品在海内外均不具备领导市场的能力，自身商标还仅仅是一种起“区别”作用的标识，此时的中小企业就不会在海外注册商标。这类中小企业并不急于甚至根本就不会在海外注册商标，特别是在“使用优先制”国家，只需将产品或服务销售出去，通常不到海外注册商标。因此，在海外使用未注册商标的情况时有发生，虽然不是主流和普遍现象，但仍然需要对未注册商标的保护事先做出相应的谋划，制定相应的保护策略，以确保一旦使用未注册商标就有相应的保护预案以不变应万变。

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