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我国商标法关于知名未注册商标保护的规定（上）

２００１年《商标法》的概况
我国《商标法》自１９８３年３月１日实施以来，于１９９３年进行了一次局部修改。为了适应我国社会主义市场经济的发展和加入世界贸易组织的需要，经第九届全国人民代表大会常务委员会第２４次会议审议，于２００１年１０月２７日通过了《商标法修正案》，并于同年１２月１日生效。这次修正总结了我国商标法实施多年来的经验，修改幅度很大，但是最大的修改要算是关于未注册商标保护的规定了。
第二次修改商标法关于未注册商标保护的规定，吸收了使用原则的合理成分，有利于实现实体公正，体现了我国在知识产权国际保护领域承担的国际义务，符合国际上商标保护发展的潮流，反映了当今经济全球化和信息化的现实。
按照我国２００１年《商标法》第十三条、第三十一条和第四十一条之规定，可以明确以下几点：
第一，我国商标法保护的未注册驰名商标应该既包括在我国未注册但已使用的驰名商标，也包括既未在我国注册也未在我国使用的驰名商标。因为，这不仅是ＴＲＩＰＳ协议的规定，也是未注册驰名商标保护的国际潮流。
第二，我国商标法对未注册商标的保护范围比《巴黎公约》和ＴＲＩＰＳ协议更广。除了按《巴黎公约》和ＴＲＩＰＳ协议的要求对未注册驰名商标进行特殊保护之外，对在使用中并有一定影响的未注册商标，我国商标法也给予一定程度的保护。

第三，从对未注册商标保护的程度看，我国商标法同时吸收了国际上对未注册商标的两种保护模式的做法，即赋予未注册驰名商标以专有使用权，而对有一定影响的未注册商标仅赋予其在先使用权和优先注册权。
第四，在对未注册商标保护的立法模式上，我国采取了双轨制。最后需要指出的是，商标法虽然规定了未注册驰名商标的专用权和特别期限的排他权，以及有一定影响的未注册商标的在先使用权，但并未规定对这些权利的具体保护途径，这有赖于适用反不正当竞争法、侵权法等的有关规定对其加以全面保护。
正确评价商标法关于未注册商标保护的规定。商标法关于未注册商标保护的规定将对我国的商标保护产生以下影响：
一是突破了以往商标法关于商标权注册取得的原则，明确了对本注册驰名商标的保护，赋予了未注册驰名商标权利人以专用权，使之与商标法中注册商标的专用权具有相同的地位，实现了我国商标法与国际公约的接轨。众所周知，以往我国商标法奉行的是注册制度和商标权注册取得原则，偏重于法律秩序的稳定性以及商标权的确定性，但其不足的一面也非常明显，即同时引发了一些商标抢注和市场混淆行为，甚至引发了某种程度的国际争议。如今在以商标权的注册取得为主的情况下，辅之以有限的使用取得制度，明确未注册驰名商标在商标法中的特殊地位，有助于在商标领域实现实体公正，保护使商标具有价值的主体的利益，有利于形成良好的市场竞争秩序，符合国际商标保护制度的发展潮流。
二是打破了传统理论关于商标具有严格的国别地域性的观念，接受了驰名商标的国际性观念。通说认为，地域性是商标权的重要特征之一，但是随着经济全球化和信息化的出现，固守商标的地域性观念已经非常不利于经济的发展，使商标保护成为国际贸易的壁垒。当然，在一定程度上接受商标尤其是国际驰名商标的国际性是以内国法的承认为前提的，并不是推行外国法的域外适用，不可将二者混为一谈。
三是有利于形成良好的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益，促进国际贸易的发展。对未注册驰名商标给予特别保护也是市场经济的需要。从根本上讲，商标是商业标志的一种，其根本作用是区分不同商品或者服务的来源。反过来讲，任何能够起到这种区分作用的标志在实质上都具有商标的意义，但人们又不能指望将所有上述在实质上能够发挥商标作用的标志都去注册，于是我们可以说，在商业活动过程中，每天都有大量的商标在使用中产生，并有一部分已经驰名。因此，实事求是地保护未注册商标是市场经济的必然。

当然，修正后商标法关于未注册商标保护的规定也将产生一些问题。
首先，修正后商标法虽然明确了未注册驰名商标权利人的专用权，但没有相应规定对权利人的救济途径，使法院处理此类案件时面临适用法律的困难。之所以出现这种情况，是与我国商标法的传统立场一致的。我国商标法在商标权的取得方式上一直奉行商标权的注册取得，并不承认商标权的使用取得，相应地，只赋予注册商标人专用权，对未注册商标主要通过反不正当竞争法调整。在这种思维惯性的影响下，我国商标法在明确未注册驰名商标权所有人商标专用权的同时，并没有明确规定相应的救济权，产生了我国商标法对商标权的取得和保护出现矛盾的情况。
其次，商标法对驰名商标以外的未注册商标的保护也不尽完善。商标法虽然对有一定影响的未注册商标进行了一定程度的保护，但并未规定何为有一定影响的未注册商标，在司法实践中只能由司法机关自由裁定。此外，根据《商标法》第三十一条和第四十一条的规定，对已经使用并有一定影响的商标的抢注行为，在先使用人在注册后的５年内没有提出争议的，抢先注册人便确定性地取得商标权，而在先使用人还能否继续使用该商标则不无疑问。而且对于第三十一条之外的没有影响的商标，则没有任何阻止他人抢注的权利。不过，商标法这样规定是有道理的，因为：一是商标法规定了注册商标的公告、异议和争议制度，已经给了在先使用人以充分的时间和机会维护自己的权利；二是由于商业活动频繁，未注册商标处于不确定状态，如果使用人的权利过大，会损害商标注册制度的稳定性，甚至冲击整个商标注册制度；三是有利于平衡注册人和非注册人的利益，不能顾此失彼。
综上，《商标法》第二次修订，虽然对未注册商标保护进行了较大幅度的改建，但仍然存在诸多问题，对未注册商标的保护仍处于不利状况，需要在《商标法》第三次修改时加以强化和完善。事实上，未注册商标在有的情况下使用是必要的，如企业未定型的试销产品或季节性商品就是如此。商标法实行自愿注册原则，这使得在实践中必然存在大量的未注册商标。２００１年《商标法》除了在第三十一条涉及对已经使用并有一定影响的未注册商标赋予了其所有人禁止他人抢先注册，在第四十八条规定了未注册商标管理问题，以及在第十三条还规定了未在中国注册的驰名商标的特殊保护外，在其他地方没有明确对未注册商标进行规定，以致使大量未成为具有一定知名度的一般性未注册商标在商标法中得不到规范，形成未注册商标调整的一个盲区。特建议针对大量的未注册商标使用实践中出现的问题，在《商标法》第三次修改中至少做出一些原则性的规定。

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