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驰名商标保护的混淆理论（下）

２０世纪以来，社会生产力得到了空前的发展，卖方市场逐渐转变为买方市场。商标虽然仍旧是区别商品来源的手段，但同时还意味着更多。因为商标不仅可以用在大量的广告上，商标在广告中并通过广告获取了一种功能。通过广告，商标可以长期保留在公众的记忆中，并因此而取得一种同商品质量相独立的信誉。商标不再是仅具有识别功能，还具有承载企业形象的表彰功能。商标表彰功能的崛起，使得在不相同或不相类似的商品或服务中使用与商标权人商标相同或相似的商标，即使不存在混淆，仍然可能由于降低了商标权人商标的显著性，导致该商标商业价值的降低，从而损害商标权人的利益。
２００９年５月１日起施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题解释》（以下简称《解释》）第九条规定，对驰名商标的保护在坚持混淆理论的基础上，引入了反淡化理论，从而加强了对驰名商标的保护力度。
２０１３年８月３０日第十二届全国人大常委会第四次会议表决通过第三次修改的《商标法》。修改后的《商标法》围绕实践中存在的突出问题对我国驰名商标法律制度进行了完善，但在依据混淆理论做出的相关规定方面没有做任何改动。
２０１３年《商标法》在第十三条中增加一款，作为第一款：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”后面两款与２００１年的《商标法》第十三条一致，没有变动，仍然坚持混淆理论。
将第十四条修改为：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：
（一）相关公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。

在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定。
在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定。
在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定。
生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”
经修改后的２０１３年《商标法》仍然坚持“个案认定、被动保护”的原则，明确规定，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护；仍然坚持驰名商标认定双轨制，明确规定只有商标局、商评委及法院在具体案件审理过程中才能认定驰名商标，作为对相关商标持有人权利受到侵害时的保护；驰名商标的认定应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定；商标局、商标评审委员会、法院不能主动去认定驰名商标，只有当事人在商标案件中提出保护其驰名商标的申请，并且确有必要，才可以依法在个案中认定驰名商标，适用相应的规定。修改增加了限制驰名商标宣传广告等内容。

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