美国商标淡化保护的评述-巨人网络通讯

商标淡化保护是现代商标功能转变的必然结果。商标从其诞生开始，其功能经历了从最初的来源指示，到质量保证，再到广告或者信息传递功能的过程。虽然商标的传统的功能仍在，传统的保护方式也仍然有其存在的必要。但普遍认为，在现代社会，商标的来源指示功能只是其基础，现代商标更重要的是质量保证与信息传递功能。商标承载着生产厂家的声誉，但同时其经使用之后也成为具有价值的宣传工具。
美国在其商标淡化保护实施过程中，有支持与反对两派，双方都不乏重量级的学者。赞成者如RudolfCallmann教授、WalterDerenberg教授和BeverlyPattishall教授等，反对者如GeorgeMiddleton律师、MiltonHandler教授和McCarthy教授等，都见仁见智，对淡化的理论成熟以及有效实施作出了不可磨灭的贡献。反对者对于商标淡化的疑惑有二：一是在理论上，商誉本身的法律定义还存在一些疑惑。二是在实践中，证明商誉的实际损害或者损害的可能性有一定的难度。但是，即使是反对商标淡化立法的人也可能不得不承认，商标淡化所强调的对商誉的保护本身并不为过，因为传统的商标保护理由也根基于此。

是否采取商标淡化理论，取决于一国的立法政策。美国的商标立法一直以国家利益保护为重。例如，在普通法中，商标经使用产生的商誉才是其保护的前提和权利的基础，也是美国商标保护法的法理基础。但是，在全球一体化的过程中，为了使本国的商标得到更强的保护，自１９８８年始，美国在注册审查过程中转向真实意图使用原则。这是商标使用主义向商标注册主义的折中，虽然前者法理逻辑更为严谨。同样，由于美国拥有众多的全球驰名商标，美国乐于在TRIPS进程中将驰名商标的保护标准提高到一个新的层次，这是美国推进商标淡化保护的一个不能忽略的历史背景。
美国对商标的淡化保护的探索，从１９２７年Schechter发表论文作为时间的起点，持续了８０余年。在２００６年TDRA之后，其理论体系的构建基本成熟。但在司法实践中，仍然存在一些难题。首先是商业外观的淡化保护与版权保护及专利保护之间的界限问题，美国目前还处于探索之中。商业外观的淡化保护所可能导致的违宪审查问题，是其需要面对的难点。其次，是否在TDRA规定的弱化和丑化之外，还存在其他类型的淡化类型？美国的联邦立法进程前后的答案并不一致。最后，TDRA对淡化的定义，表明在淡化的判定过程中，商标的近似性、头脑中的联想以及联想产生的对于商标的负面效果（或者极大可能性）是重要的三个因素，但联想所产生的不同损害的判定仍然是司法面临的巨大难题。美国司法实践就这些难题的探索，可能还需要相当长的一段时间。

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