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联想的可能影响商标淡化

尽管“联想的可能”进入欧共体《指令》文本之中可能只是一个意外———它表明的是最初的比荷卢三国与欧共体其他国家之间在商标侵权判定标准上的尖锐对立。而且随着时间的推移以及ECJ法庭的判决的影响，当年比荷卢三国商标法中关于联想的可能的理解已经成为历史陈迹。但是其同样表明，和任何其他法律文本———尤其是国际条约的出台过程一样，欧共体《指令》中相关条款的分歧不可避免，甚至不可或缺。然而，立法进程中的矛盾以及立法文字上的模糊可以借由司法实践中的智慧加以弥补———ECJ在“联想的可能”的问题的解释上即为明证，尽管这样的一种证明本身仍需假以时日。
欧共体的立法和司法实践表明，欧共体对于联想理论的理解有一个争执、反省、逐渐深入的过程。在这样的一种演进过程中，案例前后之间也许还有冲突，这种冲突与矛盾今后或许仍将持续，但通过欧共体在解释《指令》第４条（１）款（b）项、第５条（１）款（b）项与第４条（４）款（a）项、第５条（２）款的积累的案例研究，可以判定早期的比荷卢三国商标法中及相关案例中所体现的“联想的可能”的理论已经被ECJ在司法中修正。具体体现为：

（１）ECJ把欧共体《指令》中的“联想的可能”，与“头脑联想”（mentalassoci‐ation）和“联系”（link）的理解联系在一起。普通消费者在遭遇在后商标时如果会联想到在先的商标，那么在先商标和在后商标之间的联系就可以被确认，这种联系是商标近似的前提，同时也是商标侵权的基础。在这一点上，ECJ与传统的比荷卢三国的商标法的理解是一致的。但是，比荷卢三国认为联想的可能足以导致侵权，这也是其商标保护为什么相对宽泛的重要原因。
而欧共体的法官认为，仅仅有这样一种联系是不够的，必须参考所有的因素，来衡量这样的一种联系是否达到这样一种程度，以至于产生商品来源上的混淆（直接混淆），或者商品生产厂家关联上的混淆（间接混淆）；或者使得商标的显著特征受到削弱，或者在后使用者利用在先商标的显著性或者声誉得到不正当的利益，或者在先商标的显著性或者声誉受到损害。在达到了前两种情形的情况下，可以认为发生了混淆侵权，而在后面三种情形之下，可以认为商标淡化侵权已经呈现。因而，欧共体对商标侵权的整体解读可以理解为：具有商标关联（link）是商标侵权的必要条件，但是具有这一联系未必会达到这样的一种程度，以至于被认定为侵权。对于联系的程度的参考有多种因素，比如在先商标的知名度，其商标的显著性，在先商标和在后商标适用的商品或者服务的类别，是否对公众的相关的经济行为产生影响，等等。

（２）“联想的可能”最初在其发源地比荷卢三国那里，是与商标的近似性判断联系在一起。在“意外”地移植到了欧共体《指令》以后，这一作用也没有改变。从欧共体法庭的实践看来，ECJ认为使用标志与商标近似是《指令》第５条（１）款（b）项和第５条（２）款的适用的前提，而对于商标近似的判断，与“联想的可能”最紧密地联系在一起。尽管欧共体法庭并不排斥其他条件的综合考量，但在上述的一些既决判例中，商品的类似判断与商标的近似判断之间的相对独立地位还是得到一定的承认。当然，欧共体法庭是否刻意通过语言转换，把“联想的可能”这一术语变换成了“联系的存在”，从既有的判例来看尚不明晰。但是《指令》中“混淆的可能”包含了“联想的可能”的表述，较之“混淆的可能”包含了“（头脑中）联系的存在”，孰优孰劣，却一目了然。
（３）在１９９６年之前，比荷卢三国的司法实践中，考量商标侵权的主要因素是商标是否近似，而其判断准则即为“联想的可能性”。而ECJ通过一系列案例，表明对这一方法的放弃，ECJ在商标侵权判定中的主要考量因素除了商标是否近似以外，还有商品类别是否类似、商标的显著性和声誉的影响。这三者似为其判定侵权的基石。至于新近的Intel案中强调的对“相关公众”的考量，其实主要取决于商品类别是否类似以及商标显著性和声誉的影响，本身并不足以动摇上述三者（商标近似的判断、商品类别类似的判断、商标声誉的影响的判断）之间的相对独立的评判。
不了解“联想的可能”的来龙去脉，不清楚其演变过程，不清楚司法实践中对其的运用理解，则难以了解欧共体《指令》中侵权判定的精髓。透过案例可以发现，“联想的可能”的概念从发源地比荷卢三国发展至今，经由ECJ的判决，已经发生了巨大的变化。其中“联想的可能”与“联系的存在”是否属于同义理解，还未完全明晰，其发展还有相当的不确定性。而这一理解与欧共体对于商标淡化的认定息息相关。因而ECJ将来在这一问题上的立场，值得关注。

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