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实践中法官经常将商标淡化与混淆混为一谈

商标淡化的诸多案例中，被告都是直接复制原告的商标用在不同类别（按照尼斯分类表）的商品上。尽管依据在先权利（比如著作权、企业名称权等）或者《反不正当竞争法》的有关规定，原告也可以制止被告对商标的使用，但基于对“驰名商标”司法认定的期盼，原告往往会选择商标侵权诉讼。而如果在《商标法》里寻求保护，通常除了对商标进行驰名认定外，并且依据法释〔２００２〕３２号第１条第２项外，并没有其他合适途径。例如，在山东古贝春有限公司诉山东武城津武食品有限公司商标侵权纠纷案（（２００５）德中民四初字第６６号。）中，法庭认为：“被告山东武城津武食品有限公司在其生产的鲜冻分割肉产品的外包装上使用了原告的文字注册商标‘古贝春’，其使用的‘古贝春’三个字的字体与原告的注册商标字体完全一致，且原、被告住所地均为山东省武城县，极易给消费者造成混淆，认为被告的产品就是原告的产品，进而引导误购。因为这一行为淡化了原告知名商品的显著性。
在原告产品与被控侵权产品既非同类也不是相类似商品的情况下，如果原告所拥有的‘古贝春’商标并非驰名商标，则被控侵权产品使用该标识的行为不构成对原告商标权的侵犯，尽管这种行为可能对原告其他在先权利的侵犯，但原告以商标侵权提出诉讼，因此本案仅就被告是否侵犯原告商标权进行审理。”

这种现状，一方面固然是当事人片面追求“驰名商标”的司法认定的结果，但是另一方面，也反映出《反不正当竞争法》相应条款的局限。本类型的诸多纠纷，本来可以考虑适用《反不正当竞争法》第５条第１项，即“假冒他人的注册商标”项，因为“假冒”在中国商标法及其实施细则中并无定义。但在目前的司法实践中，这一款被解释为与《商标法》第５２条内容完全重复，或者仅仅指《商标法》第５２条第１项。（孔祥俊、刘泽宇、武建英：《反不正当竞争法原理?规则?案例》，清华大学出版社２００６年版。）这样，假冒就完全包含在传统的混淆概念之下，《反不正当竞争法》第５条第１项也完全成为立法上的重复。而假冒（passingoff或pal‐mingoff），至少在其发源地英国，其根本的判定是三要件，即商誉（goodwill）、虚假陈述（misrepresentation）和损害（damage）。商标是否注册，以及商标是否用在相同或者类似的商品上并不影响其构成。而英国的普通法实践表明，通过对虚假陈述（misrepresentation）与损害（damage）的解释，是可以把淡化囊括在假冒之下的。
本类型的诸多案例也表明，在法释〔２００９〕３号出台之前，法官在司法实践中对于〔２００２〕３２号第１条第２项中的“误认公众”的理解，已经和法释〔２００９〕３号第９条第２款中的“误导公众”的解释很接近。尽管前者是从《商标法》第５２条第１项第５款延伸而来，而后者解释的是《商标法》第１３条第２款。在此意义上讲，法释〔２００９〕３号是对司法实践的承认。但依靠“误导公众”的新的解释，未来的司法实践中或有可能发展出与传统的混淆理论相区别的反淡化保护。不过从本类型的纠纷中的司法应对来看，囿于现有的法律框架，法官多把淡化保护与混淆理论不加区分。

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