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商标通过使用获得显著性

通过使用获得显著性
(1)通过使用获得显著性的基本理论
TRIPS协定第十五条第一款第三句后半句规定“各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件”。这说明标记如无固有的显著性，也可以通过使用而获得显著性。TRIPS协定允许商标通过使用而获得显著性，也就是成员可以认定不具有固有区分功能的商标通过使用而获得显著性，从而符合注册的要求。
历史上，在英国法院首先允许商标因使用而获得显著性认定之后，也被美国所法院采纳，TRIPS协定的这一表述就是源于美国商标法蓝哈姆法(Lanham Act)的立法内容，（如美国蓝哈姆法第1052节(f)款中规定:Trademarks registrable on the principal register;con-current registration.......(f)Except as expressly excluded in subsections(a)，(b)，(c)，(d)，(e) (3)，and(e) (5)of this section，nothing herein shall prevent the registration of a mark used by the applicant whichhas become distinctive of the applicant＇s goods in com）反映了美国商标法中的第二含义理论。（第二含义是指有些本来不可以取得注册的文字或图形，因其反映的是商品的通用名称、一般功能、主要原料或产地等，但该商标在使用过程中已经不会再给消费者提示商品名称、功能、原料等，而是使人直接与该商品的特别来源相联系，则可以获得注册，从而获得商标权。参见郑成思. WTO知识产权协议逐条讲解［M］，北京:中国方正出版社，2001:66.）

允许商标因使用获得显著性而得以注册具有重要意义:首先，某些标记虽然不具有固有显著性，但商标的使用者通过大量的投入，从而使消费者能够将该标记与特定的商品与服务相联系，达到区分的功能，这符合显著性认定的实质要求。其次，对通过使用获得显著性的商标的保护，实际上是对生产者与服务者在市场竞争中不断的投入而给予的尊重与保护。再次，该制度的确立拓宽了可注册商标的范围，也有助于保护消费者的实际利益。（胡开忠.商标法学教程［M］.北京:中国人民大学出版社，2008:46）
(2)采纳“通过使用获得显著性”不是成员必须承担的义务
TRIPS协定所使用的“各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件”这一表述表明并未要求所有成员必须承担这一保护义务。成员对非固有显著性的商标是否通过使用获得显著性可以做出灵活规定。
(3)对导致获得显著性的“使用”认定
尽管接受通过使用获得显著性并不是所有成员都必须遵守的义务，但对自愿承担此义务的成员而言，也仍要遵守TRIPS协定的纪律约束。“使用”是商标获得显著性的途径，但“使用”一词本身概念十分宽泛。就何种使用是能够认定为获得显著性的有效使用，TRIPS协定并没有直接明确规定，因此需要由成员自行决定。
就使用的认定标准，一般认为包括以下几项:
一是实现区分功能的使用。商标通过使用获得显著性意味着显著性是使用的目的与效果。因此，商标是否最终获得了显著性效果，即消费者能否区分不同商品或服务的提供者是认定是否构成有效使用的重要判断依据。对不能产生实际区分的使用不应当认定为有效的使用。
二是使消费者产生区分的实际使用。商标必须是实际使用，用以表明商品或服务的不同来源，实际的使用要求有一定数量的消费者通过该商标识别了产品或服务来源。因此，消费者的实际反映是认定商标是否具有区别功能的实质依据。因使用而获得显著性最终应从消费者角度进行判断。

三是长时间的使用影响显著性的产生。有学者认为巴黎公约第六条之五C(1)的规定体现了对商标实际使用的重视，长期使用可以获得显著性。（奥地利］博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南［M］，汤宗顺、段瑞林译，北京:中国人民大学出版社，2003:79）但也有学者认为这项规定并没有明确规定商标因使用而获得显著性，之所以强调“商标已使用的期间的长短”的主要目的是为已经使用的商标给予保护，尊重商标使用人对商标的使用付出。同时，这一款也未明确规定商标保护是一定采用注册方式。本文支持前者的观点，承认商标因使用获得显著性实际上是对商标在市场上发挥的标识与区别事实的一种认可，获得显著性是基于商标的使用而产生的，当固有无显著性的商标经过长期的相关联的使用，使消费者将该标识与特定的商品和其经营者联系一起，就可以认为该商标在原含义之外产生了新的第二含义。因此商标已经使用的时间对认定商标是否获得了显著性具有重要意义。
导致获得显著性的“使用”方式
影响商标显著性产生的具体使用方式TRIPS协定也未明确规定。在前述美国蓝哈姆商标法第1052节中就规定商标可以在商业使用中获得显著性，从而获得注册。因此商业性使用是商标让消费者区分实际判断效果的基本途径。商业性使用通常可以分为以下几种情况:
一是商标同商品或服务直接联系的使用，即附着于相关的商品或服务，这是商标最为通常的使用方式，也是获得商标显著的最基本形式。二是广告宣传中的商标使用，其本身可能并不涉及具体产品，但也会导致消费者将该商标与特定的生产商与服务提供者相联系，使得商标产生显著性。三是交易相关活动中的商标使用，如缔约中所提供的报价单、合同书出现的商标，这也以产生商标的显著性。
上述三种方式的使用均为商业中的使用，符合TRIPS协定的法理要求，而对于非商业的使用是否可以产生显著性TRIPS协定并未予以说明，需要各成员自行决定。

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