以显著性功能界定商标-巨人网络通讯

TRIPS协定第十五条第一款第一句要求商标应当具有区分功能，也就是应具有显著性。学者一般认为这是从功能的角度对商标进行了统一界定。（这一界定表述与布鲁塞尔文本第十五条第一款的规定相一致，而主席草案中的商标界定方式被放弃则说明谈判者试图淡化对商标进行的统一定义。Nuno Pires de Carvalho. The Trips Regime of Trade-mark and Design［M］，Kluwer Law International，2006:212）由于TRIPS协定之前WIPO所管理的各项跨国商标注册条约均未出现商标的专门界定，因此TRIPS协定的这一界定也是跨国商标注册条约发展的重大突破。

就显著性界定与商标注册关系而言，成员对具有显著性的标记并不必然承担绝对的给予注册义务，成员应当承认显著性标记能够构成商标，但是显著性只是商标构成的形式要求，TRIPS协定允许成员为商标注册设定其他条件。因此，具有显著性商标的范围大于注册商标的范围。但是TRIPS协定第十五条第一款第一句从显著性功能角度对商标进行界定，这对注册义务的确定具有重要意义。
首先，具备显著性是成员决定给予商标注册的前提。成员有权对商标进行显著性判断以决定是否给予注册。其次，成员不得要求商标承担显著性以外的其他功能。商标法理论一般认为，商标具有多种功能，除显著性区别功能外，还有表彰商誉、广告宣传以及表明商品产地、质量品级等功能。但是在TRIPS协定下，只有显著性才是获得注册并得到保护的商标所应具有的基本功能，商标的其他功能只是次要功能。将显著性功能作为商标注册的基本功能要求对成员履行义务的影响在于WTO成员不得在国内法中对商标注册除显著性要求外再任意附加其他功能要求。例如，申请注册的商标如果已能够区分不同生产者或服务者的商品或服务，但是无法确切表明其来源，成员不得以此为理由拒绝注册或给予保护。

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