所有权性质的措施可以作为拒绝商标注册争议结论-巨人网络通讯

综合拨款法第211节包含措施的定性也是贯穿于整个争议过程的基本问题。
1.第211节是否为所有权措施的定性问题
第211节措施的定性问题是确定其是否抵触TRIPS协定义务的关键，被看作是本案各项争议解决的先决问题。欧共体是从实际效果上认为第211节限制了某类商标的注册与权利保护，因而抵触TRIPS协定义务。美国则从立法目的上为211节进行辩护，主张该措施的出发点是基于不承认外国没收原则，限制商标注册只是实现这一立法目的手段，本意并不是并不针对限制所有商标的注册与权利保护。专家组与上诉机构则进一步认定第211节要求获得商标注册须取得原始所有人的同意，其目的是对商标所有权进行分配，并不针对商标的形式问题，因而属于所有权性质的措施。
本文认为商标措施的定性涉及商标措施的概念界定问题。一般而言，广义上的商标措施并不仅限于各国商标专门立法中的相关规定，也应当包括其他部门法中的涉及商标管理的相关规定。本案中第211节虽然作为管理古巴资产交易的具体措施，实质上也确实限制了某类商标的注册与权利保护，也应当视为广义上的商标措施。但本案审理机构最终排除第211节作为商标措施而认定其只是一项所有权措施似乎有些牵强，这一认定也导致欧共体对美国的大部分指控都无法成立。

2.所有权性质的措施对商标注册义务履行的影响
TRIPS协定与巴黎公约都未对所有权进行明确规定，即使涉及所有权的表述也并未对如何确定所有权给予明确指引。因此根据巴黎公约第六条(1)，所有权措施属于成员自行立法确定的内容，成员可以申请人是否具有商标所有权资格作为决定是否给予注册的理由。但是该措施不得滥用，不得违反非歧视待遇原则。
3.反映了大陆法与美国普通法商标权利获得之间的冲突
大陆法国家一般以注册作为商标确立权利的基本原则，以在先申请作为商标所有权取得的基本原则。注册人即为注册商标的所有权人，因此影响限制商标注册措施与限制商标所有权的措施在性质上并无实质的区分意义。而美国以普通法为基础，采用了使用与注册相结合的商标确权制度，在先使用是商标获得权利的核心，商标注册人通过注册只是获得了推定的商标所有权，因此限制商标注册的措施与商标所有权措施并不完全重合。二者的制度差异也是双方分歧的原因之一。

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