在先权利与未注册的但有一定影响的商标保护-巨人网络通讯

在先权利与未注册的但有一定影响的商标保护
如上文所述，商标法第九条与第三十一条规定了对在先权利以及未注册但有一定影响的商标给与保护是针对商标申请注册，相对于TRIPS协定第十六条明确规定注册商标专用权不得损害任何现有在先权的规定，中国商标法并无明确规定已获注册的商标注册人行使专用权不得侵犯他人的在先权利。
但是司法实践中已经通过在先权的保护对注册商标专用权予以一定的限制。例如，在杭州张小泉集团诉上海张小泉总店、上海张小泉刀剪制造公司商标侵权及不正当竞争案中法院就认定作为在先权利的商号可以限制注册商标专有权及驰名商标权利，并指出了商号权利保护的理由，案件本身反映了计划经济体制下取得民族传统品牌机老字号在市场经济条件下如何规范使用和公平竞争的问题。本案表明对传统字号的保护应当尊重历史因素，根据保护在先权利，公平、诚实信用的法律原则解决与注册商标专有权及驰名商标保护的争议。法院认定取得在先的商号应予以保护，并允许在一定范围善意突出使用其商号或简化的企业名称，不应认定为构成对注册商标专有权以及驰名商标权利的的侵犯或不正当竞争。但是在商号作为先权利的行使有一定的限制，不得在企业转让、投资等行为中再扩张使用该商号。（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:252 ～ 278）

TRIPS协定与巴黎公约并未就在先权利给予具体界定。许多国家都从本国出发，根据公约的原则性规定，在各自的立法和司法实践中确立在先权的具体内容和范围。如法国1992年知识产权法典将驰名商标、公司名称、受保护的原产地名称规定为在先权。（黄晖.法国知识产权法典(法律部分)［M］.北京:商务印书馆，1999:134）外国的立法实践中认定构成商标在先权一般具备两个要件，一是在先权产生于商标注册之前，二是必须是受到法律保护的权利。外国对在先权的立法经验对中国完善在先权保护也具有重要意义。

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