履行巴黎公约制止恶意抢注商标（5）-巨人网络通讯

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履行巴黎公约制止恶意抢注商标（5）

最后,须强调上述反不正当竞争法对标识相关竞争秩序的保护范式不以商誉的存在为必要。反不正当竞争法反对的是利用不正当手段破坏标识与其指代对象之间特定对应性的行为。这种特定对应性的总和即以商标为体现的竞争秩序,可以是已经形成的,典型如商誉;也可以是通过合意即将形成的,比如代理或代表关系。
（典型如“雷博公司与商标评审委员会、家园公司商标争议行政纠纷案”,参见最高人民法院(2014)行提字第3号行政判决书该案审理意见表明,虽然未注册商标所有人没有使用商标,但鉴于抢注者和所有人之间预先达成的合意,抢注者理应认识并同意涉案商标归属于所有人,因此其抢注行为不正当。该理由同样适用于要求禁止使用的场合。）
即使本人还未使用商标(只是为使用商标做准备),如果代表人或代理人使用行为不正当,仍然有权禁止其使用。（代理人或代表人行为的不正当性不取决于代理或代表关系本身,而取决于其使用行为是否违背其与商标所有人间在先达成的关于商标使用的合意。正是在此认识的基础上,《巴黎公约》第6条之七的解释可以适当放宽代理或代表关系的解释范围,不以与商标使用有关的明示授权为必要条件,并将商品批发商、授权经销商等也纳入其中。参见[奥]博登浩森著:《保护工业产权巴黎公约指南》,汤舜、段瑞林译,中国人民大学出版社2003年版,第125页。另外,在授权确权案件中,如果代理或代表关系与涉案商标无关,严格来说应当适用《商标法》第15条第2款驳回注册申请。）
这似乎与反法保护消费者利益的目的不相协调,因为没有产生商誉的情况下不可能损害消费者利益,而最初依靠仿冒之诉实现商标保护的深层理由是商誉始于商标所有人的使用、终于消费者的认知记忆”这一事实将经营者与消费者的利益在法律层面紧密联系起来。然而,反不正当竟争法是在历时性的层面达成“维护竞争秩序”与“保护消费者利益”目的的相互统一,在纠纷发生时反不正当竞争法关注的重点应当是行为本身的不正当性而非消费者利益当时是否受损。竞争行为的目的均为争夺消费者和交易机会,只是部分行为因违背诚信原则和商业道德而被判断为不正当。因此这些行为的结果短期内既可能不利于竞争者但有利于消费者（比如“腾讯诉世界之窗浏览器不正当竞争案”的一审和二审均承认浏览器屏蔽视频网站广告短期内有利于消费者。）,也可能无关竞争者但不利于消费者（参见北京市朝阳区人民法院(2005)朝民初字第3251号民事判决书;谢晓尧著:《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》,法律出版社2010年版,第17页。）,自然也可能不利于竞争者但无关消费者。

出现此类现象的根本原因在于消费者受损害是竞争行为正当性批判的非充分非必要条件,（参见北京市朝区人民法院(2017)京0105民初70786号民事判决书、北京知识产权法院(2018)京73民终558号民事判决书）二者只是在部分典型不正当竞争行为发生时恰好重合。换言之,即使未注册商标已经形成《反不正当竞争法》第6条所谓“一定影响”的商誉,由于缺乏商标权的框定,这种利益仍然是中性的。这使得“禁止使用”立足于使用行为本身的不正当性之上。（参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的基本范式》,载《法学家》2018年第1期,第59页）因此,结合“使用”和“注册”这两种法律应当关注的行为,商标法和反不正当竞争法对未注册商标权益的保护可以区分为多个层次:
(1)存在抢注行为时,由商标法规定“不予注册”并根据抢注恶意认定渠道的区别划分子类型;
(2)不论是否存在抢注行为,使用行为是反不正当竞争法的调整对象,如果双方均存在使用行为,损害的是以商誉为表现的竞争秩序,当存在仿冒、诋毁等不正当行为时应“禁止使用”:如果请求保护者自身还没有使用行为,仍然应围绕对方使用行为是否不正当决定应否“禁止使用”,商标的来源是否违背诚实信用和公认的商业道德应当成为重要的判断因素。
（法律上的诚信和商业道德作为权利边界的约束,应当区别于日常生活语言中的诚信和道德。由此我们可进一步推论:在反不正当争案件中,如果商标所有人没有通过自己的使用在中国境内建立起以商誉为表征的竞争秩序,那么只有当被告使用商标的行为违背了事先与所有人达成的关于涉案商标如何使用的合意时,所有人才能反对被告的使用(类似禁反言)。换言之,商标法上恶意抢注规制规则涵盖的“不予注册”事实情形必然大于反不正当竞争法上应当“禁止使用”的事实情形:《商标法》第15条第2款指涉的许多情况如果不包含上述“合意”,不能作为反法禁止使用请求权的事实基础:即使存在第1款中的代理或代表关系,如果涉案商标与代理或代表合意无关,也不能要求代理人或代表人禁止使用,否则将过度侵犯他人的竞争自由。）

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