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注册商标宣传推销商品的功能

商标本身即有宣传推广商品的作用。中国人痴迷“中华老字号”,譬如“全聚德烤鸭”,“狗不理包子”,“泥人张彩塑”。历经百年沧桑,战争和革命,公私合营和改革开放,今日之老字号不少早已脱离开创人的家族控制,品质同百年之前并不相齐。当今的老字号已然换装为“品牌”,蕴含宣传推广商品的巨大商业价值。譬如,而今的“狗不理”是驰名的服务商标,不仅用于销售包子的餐饮服务,同时也用于销售其他各种小吃。
商标宣传推销商品的作用是指商标作为短小精悍的广告的商业价值。商标识别商品来源和标识商品品质的功能对应商标作为广告发挥的“信息功能”( informative function);而商标宣传推广商品的功能对应于商标作为广告发挥的“说服功能”( persuasive function)。品牌要成功,厂商不仅要投资产品品质,还要投资产品营销,建立“喜人”的品牌形象。1942年美国费兰克福特大法官曾指出:“我们生活在符号世界之中,根据标志选购商品。商业标志是推销商品的快捷方式,引导消费者挑选他们需要的物品,或者选择他们经诱导说服而认为自己所需的东西。商标所有人利用普罗大众的这种心理倾向,采用各种手段在市场上宣扬商业标志的吸引力,通过它们向潜在消费者灌输商品相关信息,让他们感觉带有特定标志的商品就是他们所需要的。”当今的广告宣传,通常不是简单枯燥地介绍特定品牌商品的性能,而是致力于塑造商标的公众形象,把品牌同力量、自由、青春、活力、成功等积极形象关联起来,争取消费者的认同和喜爱,从而实现市场营销的目的。

为此,1927年美国学者 Schechter教授提出反淡化保护理论。他认为,商标在现代商业活动中不仅识别商品来源,而且标识令人满意的商品,刺激消费者重复购买。一旦商标与消费者喜欢的事物建立联系,商业标志本身就可以促销商品,具备独立的价值。商标法不应该局限于防止混淆,而应该延伸到保护商标的促销功能( selling power)。将商标应用于不相干的商品之上,即便不引起混淆,也可损害商标权人的利益。商标所有的美誉和影响力常招徕市场竟争者“傍名牌”,其目的不是仿冒,也不是制造消费者混淆,而是利用商标符号已经取得的社会美誉度和显著性,为自己的产品打广告。例如,将“宝马”作为商标用于沙发,将“欧睐雅”(模仿“欧莱雅”)作为商标用于鞋帽。即便消费者不会因此而混淆商品来源,但是这些行为正在利用人们心目中已建立的“宝马”和欧莱雅”的良好商业形象和显著特征。
此后,这种观点逐步为司法实践所承认。在1928年 Yale Electric Corp.v.Robertson案中,美国第二巡回上诉法院精辟地阐释道:“商标是其所有人的印章。商品带有他的标志,他就得负责。第三人使用就是借用商标所有人的声誉。如果他不能控制商品的品质,这种使用行为就会产生损害,即便借用人没有玷污商标,商标所有人的销售也没有减少—因为商誉如同颜面,代表着其创造者和拥有者,他人使用只能作为伪装的面具。”这种损害不在于导致商品来源混淆,而在于减弱商标的显著特征和篡夺商标的美誉。到20世纪90年代,各国法律逐步承认“驰名商标”遭受的这种损害应予以法律救济。无论1995年《美国联邦反淡化法案》( Federal Trademark Dilution Act of1995),还是2009年《欧盟商标条例》,都对“驰名商标”的宣传推销功能予以保护。我国司法实践也不例外。

同时,商标反淡化保护自提出以来,就受到强烈质疑,最有名的莫过于Brown教授在1948年《耶鲁法学杂志》上发表的《广告和公共利益:商业标志的法律保护》一文。他认为,商标保护仍应当围绕于防止消费者的混淆,商标不应作为“财产”来加以保护。商标制度应该服务消费者福利,实现商标的信息功能(诸如商品的性能、属性、价格等等),解决生产商与消费者之间的信息不对称。耗资巨大的说服性广告让商标充满感情性刺激因素,使消费者根据虚无缥缈的品牌形象做出购买决定,冲动地购买昂贵而不必要的品牌商品;或者支付额外的金钱去购买本质上相同的商品,这些都降低了市场的效率。例如,品牌药和普通药的化学成分完全一样,但价格却人为地高出好几倍。而且,消费者最终还得为高昂的大规模品牌宣传买单。反淡化保护会刺激过度的品牌宣传种“非生产性”的社会活动。此外,反淡化保护还庥庇取得市场地位的厂商,会抑制市场竞争,减少消费者可选择的商品范围。为此,反淡化保护的结果是可能降低而不是提升消费者的福利。 Brown教授认为,驰名商标反淡化保护只会鼓励经营者滥用消费者情感,促使其做出非理性选择,从而损害自身利益。

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