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商业标识与注册商标之间的关系

一、反不正当竞争法中商业标识的概述
(一)商业标识的概念
2017年反不正当竞争法修改，《反不正当竞争法》将原有的保护客体由知名商品的特有名称包装装潢等改为他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在判断混淆行为的客体时，将知名商品和有一定影响的商业标志区别开来，在判断某样商业标志是否具备一定影响力时，对于商业标志所依附的商品是否知名并不是反不正当竞争法所考虑的，而是直接以商业标记是否在相关公众中具有知名度为参照标准。

(二)反不正当竞争法保护对象的性质
1、反不正当竞争法保护的是公平竞争权。这种公平竞争权是一种具有人格权和所有权属性的绝对财产权，如商誉①。从这一观点出发，公平竞争权的行使可以通过积极的作为或者消极的禁止的方式，阻止他人对自身财产权的侵犯。笔者并不赞同这一观点。首先，不正当竞争是经营者在市场交易中，违反诚实信用原则或公认的商业道德，所从事的有损于其他经营者或消费者利益，扰乱社会经济秩序，应予追究其法律责任的行为②。

2、反不正当竞争法所保护的是一种救济权。这种观点认为反不正当竞争致使一种救济权，是经营者在其利益遭受损害时请求救济的权利。就权利属性而言，所谓的反不正当竞争权是权利受到侵害后权利人请求侵权人承担民事责任的主张或诉求③。由此观点可以得出，反不正当竞争法所保护的商标权益是权利人在受到不正当竞争行为(如混淆行为)侵害时得以请求救济的权利。

3、反不正当竞争法所保护的是一种法益。这种观点认为，反不正当竞争法对竞争行为的规范主要通过义务性规定予以体现，没有法定的权利形式和实质内容，其所保护的是因“法律间接保护”或“法律之反射作用”而形成的法益④。

二、反不正当竞争法对注册商标保护的思考
新的《反不正当竞争法》将原有“假冒注册商标”的不正当竞争行为删除，仅规定了对商业标志混淆行为的法律规制，由此引发了思考，新的《反不正当竞争法》是否将注册商标排除出反不正当竞争法的保护范围？对于这一问题，有两种不同的观点：

(一)新法将注册商标排除出反不正当竞争法保护范围
从反不正当竞争法与商标法的关系来看，有学者认为，原有的《反不正当竞争法》将假冒他人注册商标规定为以不正当手段损害他人利益的行为，然而假冒注册商标也是商标法所规制的行为，反不正当竞争法的规定与商标法构成法条竞合，在实际适用中会造成混乱。反不正当竞争法与知识产权法不是等同关系，不能相互替代，而是相互配合、补充地发挥法律功能。

(二)新法仍然将注册商标纳入保护范围
在市场经济条件下，商业标记是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标记⑤。这些商业标记不仅仅是作为区分作用，更多承载了经营者的商誉，这也是不法分子采取混淆行为的目的。显然易见，注册商标包含在这一概念的范围之内。在世界范围内颇受影响的WIPO《反不正当竞争示范条款》第二条第一项也规定：商标，无论注册与否，引起或可能引起混淆的任何行为，应构成不正当竞争行为⑥。

三、总结
反不正当竞争法与商标法在保护注册商标的问题上并不是非此即彼的关系，相反，反不正当竞争法为商标法提供了兜底保护，两者之间是特别法优于一般法之间的关系。反不正当竞争法与知识产权法是一个动态演变的过程，两者之间的保护有一个合理的边线，反不正当竞争法不能代替注册商标保护制度，在注册商标保护问题上，以《商标法》为先，将有利于促进权利人积极注册商标权益，更加有效的保护商标权益。

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