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商标的萌芽与行业协会使用标记

(一)商标的萌芽
根据考古发现,最早用于表示对物品享有所有权的标志是牧人在其放养的牛身体上加的烙印。（International Trademark Association, Trademark Timeline, 82 Trademark Reporter 10221040,1992,p.1022具体的考古学证据包括,古埃及的壁画以及西南欧的洞穴绘画都表现了腰部被加上烙印的牛。同时,在西班牙游牧部落时期,人们巴经使用烙印在自己的牲畜身上作标记,以此标明该牲畜归该农场主所有。）现代英语中,“ brand"(牌子)常被用作“ trade mark'”的同义词,而“ brand”在盎格鲁一萨克森语中的基本含义就是“烙印”(tobum)——这似乎从语源学的角度对商标的起源有所揭示。西方学者就商标起源的考察通常会追溯到罗马帝国时期。罗马帝国的生产者在商品上添加来源标记的行为符合现代意义上的商标使用特征,也即这些标志象征了代表特定商品来源的商誉”而且,罗马帝国时期已经出现了假冒他人商标的例证就是,使用在油灯上的“ PORTIS"标志在帝国范围内被广泛冒用。可以说,古罗马帝国发达的贸易催生了商标的萌芽。在我国,考古证据表明,早在北宋时期就已经存在了使用商标来标识生产者身份的现象。郑成思先生指出,“将一定标识用在商品包装上,有目的地使消费者认明商品来源,不仅有文字记载,而且有实物流传至今的,恐怕仍然要推我国宋代山东刘家‘功夫针’铺使用的白兔’商标”不过,无论是在古罗马帝国,还是在我国古代,这些雏形状态的“商标”主要承担表明商品制造者身份的功能。
(二)行会标记的使用
罗马帝国在5世纪走向衰亡,欧洲进入中世纪的“黑暗时期”。中世纪充满了战争与掠夺,贸易受到极大的破坏。直到12世纪,贸易才得以复苏,（周谷城:《世界通史)(第三册),商务印书馆2005年版,第608页。周先生认为:“十二世纪及以后,商业复兴的原因,凡可分为以下各项:一、社会的封建秩序巳趋稳定,农工各业得复苏机会,生产渐有进步,因而有可供交换之物。二、生产既有进步,人口亦渐加多;需要圈已随着增加,交换亦成了必要。三、十字军东征时,东方的珍奇物品输入欧洲,颇引起了封建地主层的嗜好,亦成了推进商业的因素。）享有一定程度自治权的城市以及行会制度随之兴起。行会是“致力于垄断某工商行业并追逐自身利益的职业组织”,具有两个基本目的:其一是,每个行都寻求消灭外部竞争并最终彻底垄断其在特定区域内所代表的某一行业;其二是,行会追逐的是作为一个行业的整体利益,而非作为行会成员的工匠个人的利益。

作为控制严密的团体,行会强制性地要求其成员使用行会标记(guildmark)。行会强制要求使用行会标记目的在于:第一,通过使用行会标记来确劣质产品的责任人有 ffrey Tete Noir 3为首的强寇之攻击,但是在战radon带领军队击退了以斗中国王的剑却折断了并致使国王遭受重伤。战后,根据断剑上铭刻的行会标记以及工匠的个人标记,追查到生产该剑的工匠 John Odinsay。行会认为他生产的剑没有达到行会要求的标准,将根据会规予以处罚。该事件的结局具有戏剧性,后来该工匠发现断剑上的工匠标记与他本人使用的标记存在细微差别,并据此证明了断剑并非他的产品,而是冒牌货,从而免除了责任。第二,通过使用行会标记来强化对行业的控制,包括加强地区贸易壁垒,防止同行竞争者的渗透等。根据行会制度,特定的产品只能由特定的行会来生产。这种对垄断生产特权的争夺并不是合理配置市场资源的竞争,而是对市场的人为分割。从此意义上讲,行会标记的使用阻碍了自由竞争。
行会标记在商标发展史上占据着重要的地位,甚至有学者认为它属于现代商标的来源之一。但是,笔者认为,行会标记虽然具备一定的识别产品来源的功能,但它同现代商标尚不能等量齐观。首先,行会标记由属于某行会的所有工匠所通用,而且,在特定地域的特定产品通常由一个行会所控制,因此,行会标记一般只能起到区分行会产品与进口产品的作用一在特定区域内销售的特定种类的产品要么来自于行会,要么就是进口货。其次,现代商标的重要功能之一是通过区分不同生产者来彰显产品的差异性,而行会则要求所有行会所属工匠的产品具有恒定的品质,这种恒定品质并不取决于具体工匠对生产工艺、原材料的自由选择与运用,而是受制于行会的自我约束机制—一每一个行会都专设了监督人员来检测产品以保证其符合特定的质量标准,不符合标准的产品会被当场销毁。所以,行会标记更重要的属性是作为一种财产权利,它并不是为了消费者的利益而标示产品来源的商标,而是为维护生产者利益的一种特权。
在欧洲中世纪,行会标记的使用由行会规章或者国王的刑事法令加以规必须将适当的标记加在其生产和销售的每一块面包上,以便在面包重量不足的情况下确认过错人。到14世纪，另一位英国国王颁布过对伪造酒标记者处以绞刑的法律,他认为,伪造酒标记是最严重的欺诈行为。传说夏勒马涅五世在1554年也颁布过对假冒他人标记的行为砍掉右手的法律。

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