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商标的构成要件

商标的构成要件是指某一商业标记作为商标使用或者申请注册所必须具备的条件，如果不满足这些条件，该商业标记将被法律禁止作为商标使用或者注册。
《巴黎公约》与《TRIPS协议》等国际条约都从不同角度规定了受法律保护的商标所必须具备的条件。我国《商标法》也根据相关国际条约对商标的构成要件作出了一系列规定,但是关于这些规定的学理解析,学术界有不同意见。一般来说,商标必须具备合法性、显著性、不与在先权利冲突三个条件。
(一)合法性
合法性是指商标不得违反法律的要求或者社会公共秩序。根据我国《商标法》的相关规定,合法性具体包括以下内容:
1.商标的组成元素合法。根据我国《商标法》第8条的规定,能够作为商标组成元素的包括:文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述元素的任意组合。其他某些国家法律允许的声音商标和气味商标在我国均不能作为商标进行注册。
总的来说,我国法律允许的商标组成元素仅限于具有可视性的标志,所以有学者将之称为商标的可视性条件。
2.不得作为商标使用的标志。这类标志不但被禁止申请注册为商标,甚至也被禁止作为未注册商标使用
我国《商标法》第10条规定,下列标志不得作为商标使用:①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;③同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;④与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;⑤同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;⑥带有民族歧视性的;⑦夸大宣传并带有欺骗性的;⑧有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
此外,县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。
通说认为,上述标志之所以被禁止作为商标使用,是因为其损害了社会公共秩序或者违背道德风尚2)也有学者认为,上述标志是因为缺少显著性所以不能作为商标使用。
(二)显著性
显著性也称为独特性或可识别性，是指商标作为一种区别商品来源的标志，必须具有明显的特点，以易于消费者识别。由于商标的作用就是为了区别商品或者服务的来源，因此商标必须具备显著性，否则该标志无法实现商标应有的指示功能。我国《商标法》第9条第1款就明确规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别……”
1.商标的显著性不同于著作权的独创性，也不同于专利权的新颖性。亦即商标并不需要独立创作或者新颖别致，即使是常见的词汇，只要有明显的特点，足以使普通消费者区别商品的来源，就符合商标法所要求的显著性条件。
2.显著性是一个程度的问题，不同类型的标志所具有的识别能力有程度上的差异。一般而言，一个文字图形标志，它所表现的含义与该商品或者服务关联性越强，其显著性就越弱，就越难起到区别商品的作用。因此我国《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：①仅有本商品的通用名称、图形、型号的；②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；③缺乏显著特征的。
通说认为，《商标法》第11条前两项所说的“商品的通用名称”等标志就属于与商品的关联性过强，因而欠缺显著性。类似的规定还有《商标法》第12条：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”需要注意的是这类标志仅仅是不能作为商标申请注册，但是可以使用。
3.商标的显著性是一个可变的因素。这种“可变”的特点表现在两个方面：①某些不具备显著性的标志通过长期使用之后产生了“第二含义”，从而获得了显著性，那么该标志就可以注册为商标。我国《商标法》第11条第2款就对此予以了确认：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”②某个注册商标在实践中使用不当，可能逐渐演化为该商品的通用名称。一旦出现这种情况，为了保护公共利益，世界各国都认为该商标已经丧失显著性，因而商标权人不得再禁止他人使用。例如“阿斯匹林”原本就是商标，现已演化为某种药品的通用名称，当初的商标权人因而失去了专用权。
(三)不与在先权利冲突
不与在先权利冲突是指不论作为商标使用还是作为商标注册都不得侵害他人已经享有的合法权利，否则就会承担相应的法律责任。在先权利可能是他人对该标志已经享有的商标权，也可能是他人已经享有的其他权利，例如著作权、姓名权、肖像权等。我国《商标法》第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

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