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明确规定恶意抢注商标不予注册

我国实行商标权注册取得制度，注册取得制度使商标权内容法定化、客体固定化和权利信息公示化，解决了使用取得制度由于商誉的事实性、变化性和抽象性所导致的商标权的不确定性问题。[13]但注册制度也使得商标抢注和注而不用现象频繁发生，[14]商标抢注是实行商标权注册取得制度的必然产物，也是该制度的先天性缺陷所致。相比于商标权使用取得制度，注册取得在商标确权方面具有效率和可公示化优势，更有利于交易安全，也符合商标保护的国际发展趋势，我国商标法应当坚持注册取得原则。[15]P67笔者认为，实行商标权注册取得制度既是我国商标立法的历史传统，也是基于其比较优势和国际趋势的现实性选择，但同时应当重视对其制度弊端——易于引发商标恶意抢注行为的克服。
鉴于商标恶意抢注在我国屡禁不止的现状，有必要在《商标法》中明确规定“恶意抢注的商标不予注册”。同时，将恶意抢注作为商标异议和宣告注册商标无效的法定事由在商标法中予以规定，以使“恶意抢注商标不予注册”规定在商标确权制度中得以一致性体现。原因在于：
其一，《商标法》第7条第1款关于诚实信用原则的规定在内涵方面极为抽象，颇具模糊性，而基本原则正是以其模糊性实现并保障法律的灵活、简短和安全价值，[16]P427用诚实信用原则规定补充商标立法空白，以应对社会发展中的变化，其在规制恶意抢注中无疑具有宣示和导向作用。但作为原则性条款，无限制地适用则会危及法律的安定性以及行为人对其行为法律后果的可预见性。对此，一方面，应当将诚实信用原则贯彻于商标确权、商标侵权救济等商标立法的具体制度中，通过具体规则增强该原则性规定的明确性，以寻求严格规则与自由裁量的结合。另一方面，为限制对诚实信用原则条款的滥用，司法实践中需要优先适用具体规则，[17]或者通常与具体的法律规则结合适用。但我国现行商标法并无关于禁止非诚实信用注册申请的具体性制度规定，致使诚实信用条款在恶意抢注规制中缺失合理性适用的制度条件。
其二，《商标法》第32条规定作为目前用于规制恶意抢注的主要条款须以被抢注商标“有一定影响”为条件。对此，笔者认为，商标恶意抢注虽具有商标注册行为的合法形式，但实质上却有违商业道德和诚实信用原则，与商标法保护注册商标专用权的初衷相违背，属于明知却有意为之，抢注他人在先使用标识之主观恶意明显。因此，认定商标恶意抢注成立与否的关键应当在于对抢注人“主观恶意”和使用“不正当手段”的判断，而非对于商标知名度和影响力的认定，以此条款规制恶意抢注会引发规制重心偏移，难以有的放矢，无法实现对恶意抢注规制的全面性。
世界范围内，多数国家也在商标法中明确禁止商标的恶意抢注。德国《商标与其他标志保护法》于2017年修订，其中在第8条(2)增加第10项规定“恶意申请的商标不得注册”；英国《商标法》第3条(6)将“出于恶意或某种程度上出于恶意提出申请的商标”规定为驳回注册的绝对理由；于2017年6月修订的《欧盟商标条例》在第59条中保留了原52条之规定“申请人提交商标申请具有恶意行为”为注册商标无效的绝对理由。笔者认为，上述国家在商标立法中禁止商标恶意抢注的规定值得我国借鉴，在《商标法》中应明确规定“恶意抢注的商标不予注册”如此，可以在商标确权阶段更具针对性地阻止恶意抢注，从而达到在商标权利取得的源头和始端遏制恶意抢注之目的。
需要说明的是，如本文第一部分所述，我国《商标法》在第四次修订中增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”之规定，旨在强调商标注册申请应以善意的商标使用为目的。但一方面，《商标法》仅通过驳回注册方式从反面规定商标注册应当具有使用目的，并未将“商标使用目的”明确作为商标注册申请的条件，致使该条款在实践中的可执行性大为降低。另一方面，基于适用条件与规制对象所限，适用该条款难以针对性地规制商标恶意抢注。基于此，笔者认为，如果我国的商标立法有意强调商标注册申请的使用意图，可以借鉴美国《兰哈姆法》第1051条之规定，将商标已实际使用或者具有真诚的使用意图作为商标注册申请条件，阻却不具有使用意图的注册申请。同时，明确“恶意抢注商标不予注册”，删除《商标法》第4条第1款新增规定，以有效规制恶意抢注。
此外，规制恶意抢注需要以“恶意抢注”语义明确、界定清晰为前提。现行《商标法》第45条虽有关于“恶意注册”的表述，但对其含义未予以明晰，因此，有必要在《商标法》或者《商标法实施条例》中对商标恶意抢注给予界定。笔者认为，商标恶意抢注应为明知或应知他人对标识的在先使用，而以相同或近似标识在相同、类似商品服务上抢先申请商标注册的行为。其相比于《商标法》第32条要求在先使用商标“有一定影响”、使用“不正当手段”的规定，前述界定重在强调抢注人的“主观恶意”，而在先使用标识的影响力和知名度可以作为判断主观恶意的考量因素，也可以引导和鼓励社会公众在商标的注册申请和使用中不断创新。

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