准予商标注册的制度成本-巨人网络通讯

尽管在学理上，任何具有区分商业出处功能的标识是为商标，构成要素的限定不在学理定义的考量范畴之内，“具有决定性的不是商标类型，而是商标的区分功能”。然而一旦涉及到注册审查，则牵动着行政资源和司法资源，法律实施的成本不应忽略。一方面，站在行政机关的视角，由于非传统标识大多属于产品设计的一部分，往往需要搭配传统的文字与图形区分来源，难以单独被消费者认知为商标，无法起到降低信息搜寻成本的效用39，具备显著性的难度较大。根据2011年美国学者的统计，以声音商标为例，因缺乏显著性而没有通过注册审查的比例高达41.7%。此外，非传统商标的审查期远高出传统商标，声音商标的注册审查期长达近24个月，颜色商标更是长达37个月，而所有商标的平均值是13.9个月。非传统商标的注册量极少、行政审查通过率低、审查周期极长，又往往为少数市场竞争优势方所拥有42。因而有学者认为，“知识产权就是为少数处于世界权力中心的明星（企业家）带来奖励的一种制度”，对非传统商标包括立体商标在内的保护应当回归普通法仿冒之诉的框架中去，以竞争法作为调整的基础。44将非传统商标纳入注册审查，是对稀缺的行政审查资源的浪费。
另一方面，站在司法机关视角。由于大量三维立体造型、颜色等元素进入了商标法框架内，催生了棘手的适格性判断标准问题，引起了人们对交叉保护——即利用商标法以保护著作权法和专利法所规范的对象的担忧。美国法院进而创设实用功能性、美学功能性等一系列规范工具用以“指示迷途的对象（技术方案、作品）回到确当的法权领域（专利法、著作权法）”46。这些规范工具在个案应用中的模糊性造成了法院裁判标准不一、说理混乱的新问题，在司法系统内部缺乏基本的共识。47更为重要的是，商标的显著性认定也变得从未有过的复杂。学者不禁感言，对于非传统商标权的兴起与扩张，法院是缺乏充分的政策考量的。48在立法借鉴的过程中，尽管《兰哈姆法》文本上的漏洞与瑕疵可以被修正，但移植了法律规范的同时，势必会附带的裁量标准的新问题，却不是简单的法条修正可以解决的。也许最理想的路径的确是通过竞争法在个案中对恶意行为进行规范，从而赋予市场足够的自由度、留给法律部门足够的控制感。然而，美国的立法已然经由贸易全球化影响了世界各国的法律实践，加上《商标法新加坡条约》及其实施细则的签订，以及全球法律实践的趋同化，即有的法律解释有其惯性，立法已然积重难返。司法中对商标适格性之认定，需要更敏锐的目力去识别，更丰富的经验智慧去化解。

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