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指示性合理使用判定与商标性使用判定及混淆可能性判定之间的关系

在目前我国的司法实践中并没有对指示性合理使用与混淆可能性判定之间的关系形成统一的裁判规则。而事实上，关于指示性合理使用判定与商标性使用判定以及与混淆可能性判定之间的关系，目前在学术界也并没有达成统一的意见。有观点指出，混淆可能性判断应该前置于商标合理使用（正当使用）的判断，商标合理使用应该作为涉案行为已经成立混淆可能性后的一项抗辩权利，因此在商标合理使用的构成要件中无需再考虑混淆可能性。也有观点认为指示性合理使用已经构成非商标性使用，因此其就不具有产生混淆的可能，所以商标的指示性使用判定中应该排除混淆可能性判断。而还有观点认为，指示性的使用是一种商标的使用行为，而如果行为本身在必要且合理的限度内，其结果就应当是不会造成混淆可能性，因此不构成混淆可能性也就属于指示性使用的构成要件之一。
关于指示性合理使用与混淆可能性判定之间的关系，从美国的司法实践来看，如前文所述，各联邦巡回法庭分别采纳了不同的裁判思路。除美国联邦第三巡回法庭将指示性使用与不构成混淆可能性作为两个相互独立的积极抗辩理由之外，其他几个联邦巡回法庭均将指示性使用的检验标准与混淆可能性的检验标准结合起来，并在指示性合理使用中进行混淆可能性判定，而并不将指示性使用作为独立的抗辩理由。但美国联邦第三巡回法庭在判决书中提到：“这并不意味着在相关案件中不需要首先进行混淆可能性判断。即使构成了混淆，如果符合指示性合理使用测试标准，那么该使用也是正当的。”从该表述来看，联邦第三巡回法庭还是倾向于认为在相关案件中应该将混淆可能性判定前置的。在欧盟商标指令中，关于指示自己的商品或服务的使用目的的这一类使用行为，在现行《欧盟商标指令》的第14条第1款第（c）项的规定中并未提及不构成混淆可能性的要求；但在BMW v.Deenik案中，法院认为“被告无论是用于经销宝马二手车的商标使用行为，还是用于指示自己所提供服务的用途的商标使用行为，均不得使人认为自己的经营与商标所有人有商业上的联系，尤其不得使他人误认为被告是商标所有人或是特约经销商”。
需要注意的是，按照我国现行《商标法》第48条的规定以及司法实践中形成的裁判规则，在判定涉案的商标使用行为是否构成商标侵权行为之前，首先应当对涉案行为是否构成商标法意义上的使用行为进行判定。商标性使用的判定，其制度价值在于划定商标法的调整范围，其目的在于判定涉案行为是否进入了商标权的权利控制范围。涉案使用行为构成商标性使用是对该行为进行侵权判定的前提。而从法律逻辑上来讲，商标的指示性使用应该属于商标的合理使用中的一种行为，应该是属于商标专用权的限制范畴，是一种合理使用的抗辩权。指示性合理使用的抗辩应当在商标侵权判定之中进行主张。商标合理使用的判定与商标性使用的判定并不处于同一个层面之上，更不是非此即彼的关系。在判定类似的店招之上使用他人商标的行为时，首先应判定其是否构成商标性使用。在构成了商标性使用的情况下，若被告提出相应抗辩，再进行指示性合理使用的判定。因此，构成商标指示性合理使用的行为理应属于构成商标性使用的行为。
混淆可能性的判定是商标侵权判定的重要环节，制止商业混淆也是商标法中商标权禁用权的主要功能和目的。而从以上对美国和欧盟立法例及司法判例的考察来看，指示性合理使用创立的初衷，乃是为了某些生产经营主体在商业活动中更好地指明自己所提供的商品或服务的来源与他人或者适用于他人的商品或服务，为使用人创设的一种在必要情况下可以不经许可合法使用他人商标的侵权例外。在指示性合理使用中，对他人商标的使用效果只能是指向于权利人的商品或服务，而不能对应到使用人自身。指示性合理使用应当遵守诚实信用的工商业惯例。因此，不构成相关公众的混淆和误认应当是构成指示性合理使用的必然结果和内在要求，同时也是设立指示性合理使用例外制度的前提。从这个角度上来讲，可以认为无混淆可能性是指示性合理使用的构成要件。

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