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权衡多主体法益的价值立场

在保护非传统商标的探讨中，基于市场竞争优势方的考量被充分代表，如WIPO在起草《商标法新加坡条约》的会议中表态：“尽管非传统商标不是商标注册中的主角，他们对那些希望在跨境市场使用其标识的品牌拥有者来说意义重大”71，但基于其他市场主体以及普通大众的利益考量缺失。市场不仅仅由竞争优势方组成，自由竞争所代表的其他商业主体的利益，以及公序良俗所代表的普通大众的利益，都是价值权衡中需要考量的方面。70以时尚产业为例，“模仿与复制在制造潮流中是必不可少的”，它通过让一个市场的同类设计饱和化，进而使消费者渴望新设计、经营者生产新设计，催化加速时尚潮流的更替，从而制造新的潮流。红底鞋商标权案中73，法学教授们在法庭之友的报告中指出，目前获得注册的鞋底颜色仅仅在高跟鞋这一类别上就已有绿色、粉色、蓝色，对鞋底单色可注册性的确认会导致时尚圈对鞋底颜色领地的抢占，后来者将面临颜色耗尽，无色可选，这对行业自由竞争是致命的。74对于气味，人类大脑更是只能长时间记忆十六种不同气味。75考虑到符号对公有领域的意义，“一旦商标获得注册，对公有领域的符号的利用即不复自由如初”76。
更不容忽视的是，构成商标的符号往往还拥有交流属性与文化功能，它们在某种意义上甚至具有更深远的促进社会平等、阶层流动的政治意义。非传统商标的构成元素如三维立体造型、颜色等是消费品的重要组成部分，“消费是一种交流体系，且是一种语言的同等物……人们总是将消费品作为能够突出自我身份，或是参照理想团体的符号”77，非传统商标的构成元素在这个交流体系中发挥重要作用。以时尚产业为例，历史中红色在西方世界是权力之红、贵族之红，而黄色在东方文明中具有同等地位78，如今红色和黄色不再为特权阶层享有，先前的“王谢堂前燕”可以“飞入寻常百姓家”，这是以对颜色的自由利用为前提的。“设计师所能拥有的最重要的创作工具就是颜色”79，从潮流的引领者到最普通的模仿者，对颜色、立体造型等符号元素的模仿与借用，使得这些具有象征性的元素在不同的消费阶层之间自由流动，伴随时尚潮流的起落，防止符号元素固化在某一阶层之上，有利于消解身份标签。反观克里斯蒂安.鲁布托公司的红鞋底与蒂凡尼公司的知更鸟蛋之蓝等商标，颜色固化在某一特定消费能力的阶层之上，消费品上的颜色似有重新成为身份标签的趋势。
市场竞争中的主体在面对着潜在的诉讼风险与名誉成本时，会因为畏惧损失，主动放弃对已注册为商标的符号的使用，即使该种使用能创造更多的企业利益。市场主体出于对法律风险的担忧，无法像原初一样自由利用这些符号，这会为符号的自由使用带来“寒蝉效应”，社会福利也因此受损80，即使是合法使用行为也不再是无负担的。如在英国一起涉及颜色商标的侵权诉讼中，原被告使用了不同色度的绿色（潘通348C与潘通341C）在自己经营的连锁加油站外墙面，原被告均是经营十余年的商业主体，拥有各自的客户群体与经营区域，差异是原告拥有注册商标权。法院在判决中认为，被告的绿色与原告拥有注册商标权的绿色在视觉上无明显差异，故认定侵权成立，原告因而独占绿色加油站外墙面。81由于人类可感受与区分的颜色是极其有限的82，而商标法保护相同及近似商标，颜色商标的受保护范围会及于造成消费者混淆的近似颜色，这极大地扩张了颜色商标权的权利射程。更为保守的欧洲法院在案件中表现出了对行业自由竞争的考量，涉诉颜色商标是原告爱纳康能源公司申请的使用在风能发电机的锥形底柱上的渐变绿色，法院认为绿色象征着自然、环保，在能源行业被广泛使用，渐变的绿色使用在发电机底柱上，一般消费者的认知不会觉得该颜色起到了区分商品来源的作用，因此该商标缺乏显著性，不予注册。83与之对比，我国法院在类案中的做法截然不同。在我国首例颜色商标侵权诉讼案件——迪尔公司诉九方泰禾国际重工有限公司侵犯商标权民事案件中，法院判决被告侵犯了原告申请注册的在农业机械上使用“绿色用于车身、黄色用于车轮”的颜色组合商标84，尽管法院已经意识到“绿色车身代表夏季绿色的原野，黄色车轮代表秋季的收获”，颜色组合应用在农用机械行业具有通用颜色的可能，但该问题未在判决中得到充分探讨。判决结果遏制了不正当竞争行为，却似乎助长了借由商标权实现颜色之上象征意义之垄断的风险。

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