在先使用抗辩中认定商标“有一定影响”的建议-巨人网络通讯

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在先使用抗辩中认定商标“有一定影响”的建议

（一）明确在先使用抗辩“有一定影响”的程度要求
其他国家和地区关于“有一定影响”认定标准的规定，实则在考察在先使用商标的“知名度”。因而“有一定影响”的认定可以转化为商标知名度或影响力的认定，为此，我国应该探索建立起未注册商标的知名度体系。日本对商业标识的知名度作了分级规定，分为“著名”标识、“广为认知”标识与普通标识。学者解释，从条文逻辑构成来看，“著名”是在全国范围内为相关公众所熟悉，而“广为认知”则不必要求公众认识是全国范围内的，因此，“著名”对知名度的要求高于“广为认知”。从我国商标法的规定来看，《商标法》第13条、第32条后半段和第59条第3款的规定都涉及未注册商标的知名度问题，建议在立法中建立驰名商标、著名商标和知名商标三级知名度体系，知名度等级依次递减，并系统规定每一等级认定的具体要素和标准。商标知名度等级越高，受保护的权利越大，排他效力越强。未注册的驰名商标和著名商标拥有阻却商标注册的权利；知名商标则仅具有侵权抗辩事由和在原有范围内继续使用的功能。由此，明确在先使用抗辩中的“有一定影响”的程度既小于驰名商标的影响力，又小于第32条后半段中“在先使用并有一定影响的商标”的影响力。
（二）以时间和地域作为“有一定影响”认定的必要因素
时间因素和地域因素是在先使用抗辩条款中最有争议的两个认定因素。一方面第59条第3款在时间要求上的表述过于单薄和模糊；另一方面根据司法经验和理论逻辑，地域范围的界定是判断“有一定影响”最有效的着力点。而时间和地域两个因素的量化，可以成为司法认定中最简单、最快捷、最直观的切入点，同时也可以限缩法官在这方面过于宽泛的自由裁量权。因此，在分析在先使用商标是否“有一定影响”时，建议将时间和地域作为最重要的基础要素来分析，首先考察在先使用的时间、“有一定影响”产生的时间和持续时间以及所辐射的地域范围。通过前文的论证，在时间要求方面，在先使用抗辩条款中的“有一定影响”应当产生于原告申请注册后的商标初步审定公告之日之前，该影响力至少保持到被告被诉商标侵权之日，期间在先使用中断对持续影响力是否产生影响视具体个案而定。而“有一定影响”的地域范围限制在我国境内，具体界限以区县级区划以上、省市级区划以下为参考标准，若在先使用人经营区域跨相邻区划，则考察其主要营业区域内商标的影响力。
（三）以其他因素作为“有一定影响”认定的补充
除了时间因素和地域因素两个基础要素，认定在先使用商标“有一定影响”还可以结合其他因素，综合进行考察。严格来说，其他因素不仅仅是认定“有一定影响”的总体补充，也是认定时间和地域两个细节因素时不可分割的一些重要证据。在先使用商标所附商品或服务的行业性质、产品质量、销量、市场占有率和销售形式等，以及商标的广告宣传程度、经营者所获的荣誉奖项等，在司法认定的过程中可能都会起到举足轻重的作用。比如，广告宣传的持续时间与效果可以用以判断“有一定影响”产生的时间点，或者对判断“有一定影响”是否中断有参考价值；而根据在先使用的经营者的市场占有率、所获荣誉奖项，某种程度上可以推定“有一定影响”所及的地域范围。因此，必要因素与补充因素之间并非界限分明，互不相容，而是相辅相成，相互印证。对在先使用抗辩条款中“有一定影响”的认定不能仅依据单一的因素就简单地得出结论，综合考虑各项因素所对应的证据的证明力，形成完整的证据链，才能作出更为合理的判断。

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