商标连续三年不使用的认定-巨人网络通讯

（一）必须是商标权人的使用或者在商标权利人的统一后者授权下的使用
单纯许可、转让注册商标的行为不能视为注册商标的商业性使用。在“GNC”案中，北京市高级人民法院认为“这些行为仅是许可人或者转让人与被许可或者受让人之间的行为，不具有面向消费者昭示商标的识别功能，因此商标权人对涉案商标的许可他人使用以及其后的转让行为均不属于商标的使用。”①
无权使用者的使用是否属于注册商标的使用，这种情形主要出现在注册商标撤销程序中，如果商标权人说服无权使用者与自己达成了许可协议，商标局是否应当承认无权使用者的使用属于商标权人的使用，从而不再撤销其注册商标？实践中，“康王”案件中，云南滇红公司许可昆明滇红公司使用涉案商标“康王”的行为，就属于违反和原注册商标权人康丽雅公司之间的许可合同的约定范围许可第三人使用注册商标而发生的无权使用。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院都认为无权使用者的使用不属于注册商标权人注册商标的使用。
（二）必须是公开、真实、合法、规范的商业性使用
1．公开使用
公开使用是指商标的使用并非内部使用，应当以相关公众为识别群体。商标在公开的商业领域进行了使用，尤其是在商业的流通领域及其相关领域有所使用，使得相关公众能够知晓商标的存在。而内部的使用，例如内部办公文具、标示、办公场所的logo等一般不宜认为是公开使用。因此公开的使用，是以相关公众为识别群体而知晓商标的存在并且通过该商标将不同的商标和商品或者服务联系起来，起到了商标区分商品不同来源的功效，才能视为公开的使用。
2．真实使用
所谓商标的真实使用，英国《商标法》称之为“善意使用”，德国学说上则称之为“真实与严肃之使用”o，这是对商标使用的主观的要求，是指应该在商标注册核准的商品范围内实质地和广泛地进行使用，而不是象征性、应付性地使JIH。倘于注册后，并未为善意之交易行为或使用之事实，如仅为避免商标权因商标之未使用或继续使用而构成被撤销之事由而为小广告，恐易招致商标黄牛或商标客等投机取巧之徒而妨碍他人之商标使用抹杀商标固有之功能。o而不足为了维持注册商标而应付性、象征性地使用。以“商标使用在商品上”作为直接证据认定商标使用的事实，这是国际商标界的共识。在“华艺HUAYI及图形”商标撤销案中，，北京市高级法院明确提出了这样的要求，并冈注册商标所有人欠缺“商标使用在商品上”的直接证据，判定其败诉。
3．合法使用
关于何为合法使用，一直以来，都存在一定的争议，一种观点是商标的使用如果没有违反商标法强制性、禁止性规定，就可定为合法使用，至于商标使用过程中的其他违法行为，受其他法律的调整约束而承担相应的责任，但并不影响商标的使用界定为合法使用。另一种观点是商标的使用如果违法了法律法规，就应当判定为非法使用，不构成合法使用。正如开始案例所涉及的，现在在理论实务界，更多的是采用第一种观点。
4．规范使用
(1)必须在注册指定的商品或服务上使用。
如果将注册商标使用在注册时指定的商品或者服务之外，那么这种使用就不属于商标法所规定的注册商标的使用，不能产生维持商标注册的效力，即使使用的商品或服务与核定的商品或服务类似。在“GNC”商标撤销案中，GNC商标核定使用的商品为第30类中的“非医用营养鱼油”，商标所有人将该商标使用于蜂蜜等蜜蜂产品上，第三人请求撤销该注册商标，北京高院认为案件中GNC商标的使用均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非用在涉案商标核定使用的商品——非医用营养鱼油上的使用，不属于商标法意义上的商标使用，并因此撤销北京市一中院的一审判决，一中院的判决是支持商评委作出的维持商标注册裁定。
一个商标在多个商品或者服务类别上核定使用，在其指定的部分类别商品或者服务上的使用，是否可以被认定为在其他类别商品或者服务上也尽到使用义务？在实践中对于一个商标标识进行多类注册甚至全类注册的情况时有发生，但是这些商标权人并没有真正想在多个或者所有的商品或者服务类别上使用该商标，只是想避免被别人搭便车，起到类似于防御商标的作用，但是我国并没有防御商标制度，所以理论上，不能因为在一类商品或者服务上的使用就能被认定为在其他类中也使用从而避免其他类中的商标被撤销。而且《商标法实施条例》第41条也规定：“商标局、商标评审委员会撤销注册商标，撤销理由仅及于部分指定商品的，撤销在该部分指定商品上使用的商标注册。”按照此规定，似乎也可以理解为在上述情形下，没有实际使用到的商品或者服务类别上的商标应该不能算使用过，因此应该被撤销。学者对此则有不同的意见，有学者认为，“这种状况一方面大大增加了注册机关的工作量，浪费了纳税人的钱；另一方面严重妨碍了他人选择和注册商标的自由，对提高国货的商标知名度却没有多少积极意义，从立法政策上讲，应该对此类行为进行抑制”。《商标法实施条例》第41条的规定体现了这种立法政策，应予肯定。（!一但是也有人认为不能一概而论，驰名商标所有人持有的不同类别的相同或者近似商标不适用未使用的撤销原则。对连续三年不使用商标撤销权在驰名商标中的限制使用，是防止他人滥用权利，正确执行对驰名商标给予的特殊保护的原则。鬯，对于以上两种观点，笔者更赞同前者，笔者认为，驰名商标制度本身，已经赋予该商标更多的权利来有效避免别人搭便车等行为，弛名商标完全可以通过其被认定为驰名的事实而得到跨类的保护，完全没必要注册那么多没打算使用的商标。而对于没有使用的商标，被撤销，也不会影响到驰名商标在该类商品或服务上的保护。实践中，“北极星”曾为钟表上的驰名商标，商标所自‘人在第6类“金属建筑材料、钢丝”等商品上注册的第561008号“北极星”商标因连续3年未使用而被撤销。①
一个商标如果在申请过程中指定在一类商品或服务中的多种商品或者服务上使用，如果仅在某种商品或者服务上使用，是否可以被认定为在其他商品或者服务上也尽到使用义务？我国《商标法》第20条的规定，采用的是“一标一类”的注册方法，即一个商标申请所指定的商品或者服务职能限于商品分类表中的一类，而不能指定多类商品或者服务。但是对于一类中，可以指定使用在多种商品或者服务J二。在此情况下，如果只在该类的一种商品或者服务上使用，能否被认定为在同一类上的其他商品或服务上也已经使用呢？理论上有不同的见解，有认为可以，有认为不可以，也有认为不能一刀切。实践中，“博奥BOAO及图形”商标撤销案件中，商评委的意见就采取第三者观点。②笔者认为区分不同情形进行处理比较合理。如果商标已使用的商品或服务与其他同类上的其他未使用的商品或服务相类似，其他商品或服务上电认定为使用比较合适，如果不类似，则不宜认定为已经使用。
(2)必须使用核准注册的商标标识
商标权利人对商标的使用必须依照核准注册的商标标识来使用，按照《商标法》第51条的规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，只有按照核准注册的图形或者文字来对商标进行使用，才是商标法意义上的使用。如果要改变商标标识，那么依照《商标法》的规定，必须重新提出申请，如果自行改变注册商标标识的，按照《商标法》第44条第1款的规定，也有可能被商标局限期改正或者撤销。《商标审查及审理标准》规定：自行改变注册商标，是指商标注册人或者被许可使用人在实际使用注册商标时，擅自改变该商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化。改变后的标志同原注册商标相比，易被认为不具有同一性。按照上述标准，在连续三年不使用被撤销的制度中，对与核准注册的商标标识不同的商标进行使用，一般是不能作为已经使用商标的证据的。但是如果这种改变，并没有改变显著性和主要部分，则应该作为使用的证据。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第6条也规定：实际使用的商标未改变注册商标的显著特征的，视为对注册商标的使用，否则，不能认定是对注册商标的使用。
5．商业性使用
《商标法》所讲的商标在商业活动中的使用，是指商标或者说带有商标的商品在商业渠道中的使用，而不以最后商品买卖关系的实际发生为要件．因此，在商业渠道中的展览、广告都是商业使用。④当然，也有观点认为仅仅在广告上使用注册商标，不能视为商标使用行为。
（三）不使用的起算点
连续三年不使用是一个连续、不间断的不使用状态。对于不使用的时间起算点，理沧上曾存有两种不同认识：一种是认为应当自申清撤销注册商标之日起算，向前推算3年，一种是认为应当由申请人主张起算点，只要在其主张的起算点往前推有存在一个连续3年不使用的状态即可。笔者赞同前一种观点，笔者认为，撤销连续三年不使用商标制度的本意在于防止商标闲置不用而浪费，即使一个商标之前存在过三年连续不使用的状态，但是在商标申请撤销前已经恢复使用，那么再对此类商标予以撤销就不符合制度的本意了。实践中，商标局和．商评委的观点也是赞同前者，国家工商总局商标局和商评委于2005年12月颁布的商标审查及审理标准》中明确规定：连续三年停止使用注册商标的时间起算，应当自申请人向商标局申请撤销该注册商标之日起，向前推算三年。最高院知识产权庭庭长孔祥俊也赞同此观点。
（四）商标连续三年不使用撤销的主体和程序
《商标法实施条例》第39条第1款规定：“有商标法第四十四条第（一）项、第（二）项、第（三）项行为之一的，由工商行政管理部门责令商标注册人限期改正；拒不改正的，报请商标局撤销其注册商标。”
第2款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使月J的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”
按照上述商标法律的规定，商标连续三年不使用撤销程序．的启动主体并没有限制，任何人都可以提出申请，另外，商标局也可以依职权启动。
程序方面，《商标法》也有相应规定，《商标法》第49条规定：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申清复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”
（五）法律效果
关于商标连续三年不使用的后果，存在着不同的观点，一种观点认为，《商标法》第44条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”按照上述规定，商标连续三年不使用，并不一定被撤销，也有可能被责令限期修正；而另外一种观点认为，《商标法实施条例》第39条规定：“不能提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”按照该条例规定，注册商标连续三年不使用，将直接被撤销，没有责令改正的处理方式。而且，从立法目的看，该条款是为了促使商标权人真实使用商标，如果他人申请撤销时该商标已经连续三年停止使用且处于不使用状态，还采用责令限期改正的方式，则立法目的的实现将大打折扣。①但是，笔者认为，按照《商标法》第44条的规定，由商标局根据具体的情况采用责令限期改正或者直接撤销注册商标，应该是一种比较合理的做法。
（六）不使用的抗辩理由
并不是所有没有使用的注册商标被提起连续三年停止使用撤销程序后都会被撤销。如果注册人能够说明该商标不使用的正当理由，该商标仍然可以被维持有效。那么，什么是不使用的正当理由呢？实践中，法院认为未使用商标的iE当理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破产清算停止使用或其他不可归责于商标注册人的正当事由。

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