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商标与通用名称

基本案情：1999年9月，王守义集团申请注册“_I^三香”并拥有了商标所有权。当时，同样是生产“十三香”调味品的山东定陶永兴调味品厂提出异议，他们指出“十三香”是13种天然香料研磨而成。“十三香”同“五香粉”一样是调味品的通用名称，不能注册。随即向国家商标局提出异议。国家商标局受理并进行审查，最终驳回异议申请。该调味品厂又向国家商评委提出复审，国家商评委裁定其所提复审理由不成立，认为可以将“十三香”作为商标进行注册。定陶县永兴调味品厂不服该裁定，将国家商评委告上北京市一q，院。北京市一中院审理认为：王守义集团公司长期生产、使用“王守义十三香”调味品，已经拥有较高的知名度，具备商标的显著性。而定陶县永兴调味品厂列举的有关厂家使用“十三香”作为调味品名称的时间均晚于第三人的使用时间，且多数发生在第三人“十三香”调味品取得一定知名度之后。最终，北京市第一中级人民法院支持国家商评委的裁定，王守义集团公司拥有“十三香”商标权。永兴调味品厂不服一审法院判决，向北京市高级人民法院提起上诉，最终，北京市高级人民法院驳回永兴调味品厂的上诉，维持一审判决。
法院判决：根据《中华人民共和国商标法>的规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别。商标评审委员会根据十三香调味品集团有限公司长期生产经营调味品，并在先使用“十三香”作为调味品商品名称的事实，认定十三香调味品集团有限公司通过大量联合使用、宣传注册商标“龙亭”、“王守义”和商品名称“十三香”，使“龙亭”、“王守义”成为知名品牌，“十三香”在消费者中具有了较高的知名度，成为消费者识别该公司商品的标志，已具备商标的显著性。商标评审委员会据此作出的第1264号复审裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。一审判决正确，应予维持。《商标评审规则》第36条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人的复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。《商标评审规则》第73条规定，当事人对自己提出的评审请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。永兴调味品厂在商标异议复审程序中，未能就“十三香”作为调味品商品通用名称的主张提供足够的证据进行证明：其认为“十三香”属于仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志的主张亦缺乏证据支持。上诉人永兴调味品厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。
评析：这个案件是关于商标与通用名称如何认定的问题。商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似的商品或服务相区别而使用的标记。而根据我国《商标审查及审理标准》中关于通用名称的规定，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。
通用名称一般不能注册为商标，《商标法》第11条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。但是如果其通过使用获得显著性，则可以获得注册。在“一卡通”和“小肥羊”案中，前者商评委复审认定，虽然“一卡通”文字对其指定使用的“金融服务、储蓄银行、信用卡服务”等服务项目的特点有一定的叙述性描述，但经过申请人的长期使用与广泛宣传，“一卡通”文字与申请人之间已建立了紧密的联系，该文字已经起到了识别服务来源的作用，而且，目前尚无证据表明其他的金融机构也在使用“一卡通”文字。而在“小肥羊”案中，法院认定，通过大规模的使用与宣传，“小肥羊”具备r商标应有的显著性，与内蒙古小肥羊公司联系在一起所代表的不是一两岁小羊的通用名称[该案有关情况可参见北京市高级人民法院行政判决书(2006)高行终字第92号]。通用名称通过使用获得显著性而导致其可以获得注册的典型例子还有“酸酸乳”、“商务通”等商标案例。另外，商标如果太过驰名，也有可能变成通用名称。退化为商品的通用名称而失去专有权，例如“阿司匹林”、“优盘”、“百毒杀”等商标案例。由此不难看出，商标与通用名称之间会由于显著性的得失而发生转化。判定一个符号是属于商品通用名称还是属于商标，其背后反映了企业个体与行业整体的利益博弈，上述案件中案件输赢的关键点在于能够举证证明“十三香”是否是通用名称，这涉及通用名称的认定问题。通用名称的认定，主要涉及认定主体和认定标准问题。
通用名称的认定主体方面，根据我国《商标法》的规定，获得注册商标专用权要向商标局提出申请，由商标局初步审定，并予以公告，在申请过程中，第三人可以对商标注册申请提出异议，由商标局进行审查。当事人或者第三人如果对商标局的决定不服，均可以向商标评审委员会提出复审请求，由商评委作出裁定。另外，根据我国《商标法》中注册商标争议的裁定的相关规定，盘|l果仪仅含有本商品的通用名称、图形、型号的，可以由商标局或商标评审委员会撤销该注册商标。由此可以看出在我国商标局和商标评审委员会是认定通用名称的主体之一。而商标法》还规定，对商评委的复审不服的，可以向相关法院提起诉讼，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条也明确授予人民法院在审理商标授权确权行政案件中对涉案标识是否属于通用名称进行认定，因此，法院也是认定通用名称的一个主体。目前的情况下，有权审理商标授权确权行政案件的法院主要指北京市第一人民法院、北京市高级人民法院以及最高人民法院。上述主体的认定主要集中在商标确权过程中，但是在纠纷更多的商标侵权案件中，法院并没有得到像认定驰名商标和知名商品那样对通用名称认定的明确授权。同时，由于行使商标撤销权的主体是商标局，法院无法通过商标侵权诉讼的个案审理启动商标撤销程序，这也成为许多法院回避对涉案商标本身是否构成通用名称进行认定的制度原因。
通用名称的认定标准方面，商标法》没有规定，相关内容可以从司法解释和判例中得出。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条指出：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。我国司法判例解释该概念时也指出，判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经收录或记载的商品名称可以认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也可以认定为该商品的通用名称。因此，对于公众在生产、生活中约定俗成的商品的通用名称，无须履行相关部门的审批、注册登记等认定手续。
按照上述规定，商品的通用名称分为法定名称与约定名称两类。前者为国家或行业公用的名称，具有广泛性和规范性；后者为约定俗成并被普遍使用的名称。在通用名称的认定标准问题上，主要涉及的是约定俗成的通用名称的认定，上述司法解释确定了两个标准，一是“相关公众”标准，二是地域标准。
“相关公众”标准中，相关公众，一般认为应当指涉案商标所标识的商品的生产者或服务的提供者、商标所标识的商品或服务的消费者以及商标所标识的商品或服务在经销渠道所涉及的经营者和相关人员等。但是对于是否满足l--述三者中的一部分还是要全部满足，如果只满足一部分的情况下，消费者的观点重要还是交易者的观点重要，存有不同的观点，有学说认为，该商品或者服务的交易者将该商标作为通用名称使用的过程中，必须达到业界已经将该商标作为通用名称来认知的条件，一般的消费者即使将某种特定名称作为该商品或者服务的一般名称来认知，也不能认为是通用名称，关键是特定业界的意识问题，也就是说，行业交易者是判断商标通用名称化的主体。也有学者认为，判断商标的通用名称化，必须以行业交易者之间以及消费者双方的认知作为判断基准。①从比较法的视野来看，美国在通用名称化的判断上比较重视一般消费者的认知，即使该标识在行业间发挥着通用名称的机能，如果一般消费者并没有将其作为通用名称来看待，也应作为记述表示的商标受到保护。②
地域标准方面，上述解释中，对于通用名称的地域性有了一个初步的界定，但在关于地域范围的具体量化上，没有相关量化规定，更多的得依靠个案的具体情况把握。如在河南省柘城县豫丰种业有限责任公司（简称豫丰公司）与国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标行政纠纷案中，尽管有证据表明，在河南省柘城县有一种形状像子弹头的辣椒，当地通称其为“子弹头”。但法院认为，辣椒是我国一种常见的农业作物，在我国许多省份都有广泛的种植，没有证据证明在我国其他辣椒产区有将“子弹头”作为辣椒俗称的情形。因此，“子弹头”已经在国家或者本行业中成为广泛使用的商品名称的立论并不成立。③在“兰贵人”商标案件中，北京高院依据双方提交的证据确认，“兰贵人”茶的生产、销售多见于海南、福建、云南、广西等地的茶叶市场，因此上述省份的茶叶生产者、销售者以及由其参加或组成的茶叶协会、学会等组织属于判定“兰贵人”是否构成通用名称的相关公众。而对于万昌茶场提供的四川茶叶学会、天津茶叶协会等出具的证明“兰贵人”非茶叶通用名称的材料，北京高院认为，四川、天津、徐州等地不生产“兰贵人”茶，即使销售也仅销售万昌茶场的“椰仙兰贵人”茶，对“兰贵人”名称的使用情况缺乏了解，因此对四川、天津等地协会出具的证据未予采信。因此认定“兰贵人”是一种拼配茶的通用名称。④在“砂匕墨（羊栖菜）”商标案中，二审法院认为温州佳海食品有限公司提交的证据可以证明：洞头县系中国唯一的羊栖菜养殖、加工和出口基地，享有“羊栖菜之乡”美誉，当地自1982年开始加工羊栖菜，其产品90%出口日本，羊栖菜的终端消费者主要在日本。羊栖菜作为中国特定地区主要供出口日本的产品，其养殖、加工、销售出口涉及中国境内的市场区域系以浙江省温州市洞头县为主的特定地域范围，相关市场较为固定．“相关公众”主要应指上述区域内的羊栖菜加工出口企业。因此，判定争议商标是否是通用名称应该考虑当地羊栖菜行业的生产者、经营者。①山东“鲁锦”案中，主审法官认为对于具有地域性特点的商品，其广泛性的判断应以其特定地区相关公众为标准，而不应以全国相关公众为标准。与之相反，在“水马被”案中．广东省高院认为水鸟被是否属于商品通用名称，不能仅以广东省的情况为准，因为注册商标是在全国有效，需要据全国相关公众的认识作出判断。
此外，通用名称的认定还牵涉到一个时间点的问题，一个标志是否属于通用名称并不是一成不变的，它会随着时间的变化而变化，所以在认定上要把握几个时间点，按照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条的意见，人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申清时的事实状态为准；如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。

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