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经营者享有俗称权益的正当性

商标俗称客观上与特定经营者之间形成了稳定的对应联系,其应受到商标法的保护这一点应当毋庸置疑,但为何可以将商标俗称作为特定经营者的在先使用商标,使之享有商标俗称之上的权益,这一点仍需充分论证。
根据“制造商激励理论”,赋予经营者以商标专用权,阻止他人盗用或侵占其商誉,能够提高经营者进一步扩大生产、提升商品质量和水平的动力。[13]当商标标志承载着经营者的商誉,商标标志与经营者的商誉之间存在着稳定的意指关系时,商标法就是通过保护商标标志与商誉之间的意指关系来实现对无形商誉的保护。对商标俗称而言,虽然俗称这一符号,以及俗称与经营者商誉之间的联系是社会公众所做出的贡献,但该俗称稳定指向地是特定经营者,其背后体现的也是经营者努力建造的商誉。[14]试问倘若俗称对应的特定经营者自己去注册了该商标俗称,其应当是可以获得注册的,然而俗称这一符号并非其设计,俗称与商誉之间的联系也非其自己使用建立起来的,该经营者却可以通过注册获得该俗称的商标权以及俗称之上的全部利益。如此,过分强调社会公众对俗称符号和对联系建立的贡献又有何意义?可见,将符号选用和建立联系的努力看得重于创建商誉的努力,是一种本末倒置、颠倒手段与目的的做法。作为财产权的商标权,保护商标的核心价值就在于保护商标之上承载的良好商誉,而这一商誉正是源自于经营者的辛苦经营。当商标俗称已经成为经营者商誉的象征时,使经营者享有对该商标俗称的民事权益符合制造商激励理论的要求。
在商业环境中,具备识别来源功能的符号才可以成为商标,因此可以说与所指形成稳定意指关系是商标的一个必要条件,但这一要件是否足以成为商标的充分必要条件,还需要考察经营者使用是否是一个必须的条件。
《商标法》第三十二条后半段的立法目的是对已经使用并有一定影响的商标予以保护,以制止恶意抢注行为。[15]“已经使用”是“有一定影响”的前提条件,“有一定影响”的商标承载了特定经营者的商誉,第三人抢注他人未注册的商标,就是看中了该商标之上承载的特定商誉,企图通过抢注来侵占商标之上的特定商誉,如果抢注成功势必会造成消费者混淆误认,损害相关公众的利益。三十二条后半段强调未注册的商标一定要有“一定影响”才能受到保护,而非“已经使用”就能受到保护:如果经营者未注册商标,纵使其在使用中倾注了大量心血,投入了大量资金宣传,但收效甚微,没有在相关公众中产生“一定影响”,该未注册商标仍然不能受到商标法的保护。
同时,《最高院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条[注] 规定“其他不违背商标权人意志”的使用,均可认定为是商标法意义上的使用;《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第2条[注]也规定商标使用是“表明商品的来源,使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体”的行为。《商标法》第四十八条以及相关司法解释都意在强调商标使用是一种能够发挥商标标志识别商品来源作用的行为,从而区别于规避“三年不使用撤销”的象征性使用和合理使用中的叙述性使用。
最后,笔者认为学界一直在探讨“主动使用”与“被动使用”是有误导性的。经营者自己使用与社会公众使用只是使用主体的不同,并不能区分主动和被动,“被动”一词含有违背当事人意愿的意思,具有贬义评价。而实际上,如果将商标俗称作为一种在先使用权益赋予给特定经营者,并非都是违背其意愿的,只有当其明确反对社会公众用俗称指代其时,社会公众的使用才能被评价为是“违背其意愿”。
我们说,商标的生命在于使用。[16]“使用”的核心是发挥商标的识别来源作用,也即商标意指实现的过程,意指并不仅指官方或社会第一次将所指赋予能指即宣告完成,而是每一次使用都是意指实现的过程,这一次意指实现实质上都是社会对该商标意指关系的认可,得到社会普遍认可的符号具有稳定的意指关系,即具有商标所必须的识别来源功能。由此可见,通过使用取得商标权益的,不应将重点放在对使用主体的关注上,而应该是看使用有无产生商标法所必须的稳定一致的意指关系。社会公众对商标俗称的使用使得商标俗称已经与特定经营者之间形成了稳定的意指关系,构成了商标法意义上的实质商标,经营者自己的使用并非一个必不可少的条件。
因此,依据《商标法》第三十二条认为经营者可以基于社会公众的使用而对商标俗称享有先用权益具有完全的正当性。对于有学者认为如果允许违背经营者意志而独立成立商标使用行为,其会导致权利人可以以第三人的侵权行为构成自己的商标使用,从而导致“撤三”制度设置落空。笔者不同意这种看法,三年未使用的商标之上没有与经营者之间形成意指关系,该商标之上也很难说有任何商标权人的商誉可言,他人使用这一商标对应的是自己的商誉,实现的是不同的意指关系,商标权人无论如何也不能将指向他人商誉的使用行为解释成自己的使用。

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