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此种行为可能造成许可终止后的消费者混淆

商标权不仅要维护商标权人凝集在商标中的商誉，还要保护消费者的利益。在判断商标权是否受到侵害时，消费者通过商标能否准确判断其质量来源是一个重要的衡量标准。根据我国商标法，“相似性+容易导致混淆”是构成侵权的前提。在“上蒋火腿厂与浙江雪舫工贸有限公司侵犯商标权纠纷案”中，法院认定被告的行为具有混淆可能性。这一认定实际上是突破了《商标法》中“相似性+混淆可能性”的标准，而采取了绝对的混淆可能性标准，这与目前美国商标法所采取的认定标准相类似。目前，美国采用混淆可能性吸收相似性标准，即只要具有混淆的可能性，即使不满足商标或者商品之间相近似也认定为侵权；而欧盟采取的是以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的商标侵权判断标准，在这种标准下，商标或商品之间近似是认定侵权行为成立必不可少的条件。笔者认为，美国的认定标准在最大限度的保护了消费者的权益的同时，实际上在一定程度上扩大了商标权人的保护边界。假设存在这样的情况，原告与被告所使用的商标并不近似，且二者之前没有任何往来，但由于某种原因，使得消费者对两个商标与商品之间的联系产生了混淆，若此时按照美国的认定标准将被告认定为侵权人，对于被告而言是不公平的。而比较而言，欧盟强调“近似性”的认定标准又将保护消费者利益放在了次要位置上，并且限缩了商标权人受保护的范围。在这种认定标准中，假设被许可人在其商标上使用的被许可商标与自有商标在形状结构上并不相近似，那么在许可终止后即使被许可人在其商品上继续使用自有商标造成了消费者对于商品来源的混淆，其行为也无法被认定为侵权，这对于消费者和商标权人而言都是不利的。
笔者认为，在司法实践中可以采取介于美国与欧盟之间的认定标准。将混淆可能性作为主要认定标准，同时考虑商标权人与被控侵权人之间的关系。假若商标权人与被控侵权人之间并无任何联系，就将“近似性”作为认定侵权必要条件。但若二者之间存在着诸如本文所讨论的许可关系，那么“近似性”将不再作为侵权的必要条件。被许可人在其商标上同时使用被许可商标与自有商标，一方面，无论是在许可中还是许可终止后，都有可能造成消费者对于商标与商品之间的联系的混淆，出于保护消费者利益的目的，这种混淆是需要避免的；另一方面，这种混淆的产生不是偶然的，即使被许可商标与自有商标并不近似，其混淆的产生也有由被许可人有意识的使用行为所导致的，对这种行为予以规范，并不会造成对被许可人的不公正。

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