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变形商标本身注册与否并非判断要素

在我国司法实践中，有法院认为若变形商标本身已经被注册，那么即便其与注册商标仅有细微差别、未改变其显著特征，也不能将其使用视为对原注册商标的使用。例如，“BUCCELLATI”案[注]中，法院认为，相关证据显示的实际使用对象为“FEDERICO BUCCELLATI”这一已经注册的商标。虽然该商标中完整包含了复审商标的文字，但不能据此认定对其使用是对复审商标的使用。法院并未比较二商标之间的异同，仅因变形商标已被注册就否定了可视为使用原注册商标的可能性。又如“HAGGAI”案[注]中，法院同样基于证据涉及的商标为另一注册商标而非该案复审商标，从而以缺乏关联性为由给出了否定回答。此外，最高人民法院再审的“厨宝”商标案[注]也不乏此种裁判思路，最高院仅以证据所指的系另一注册商标“Chubao厨宝”而非复审商标“厨寶CHUBAO及图”便认为对前者的实际使用不构成对后者的使用。
上述观点有违背商标法立法精神之嫌。法院认为，既然变形商标本身已经被注册，那么对其使用当然不能构成对其他注册商标的使用。但若以此逻辑，对变形商标本身的注册反而降低了对原注册商标的保护，等同于告诫商标权人不要注册变形商标或联合商标。这不仅不利于商标权人主动保护自己的商标，同时也可能助长因他人恶意仿冒而使用或注册与他人注册商标相近似的商标，导致商标侵权的滋生。因此，变形商标本身是否注册不应成为判断对其使用是否可视为对注册商标使用的因素之一。
在2007年欧盟法院判决的Il Ponte Finanziaria v. OHIM案[注]中，其判决思路正与我国当前的法院观点相一致。判决书中认为，如果变形商标已被注册，那么商标权人就无法证明商标的变形使用构成对原注册商标的使用。与此相对，2012年欧盟法院在知名的“PROTI”案[注]中推翻了上述判决的观点。被告Eder以原告Rintisch未真实使用“PROTI”商标为由作为侵权抗辩，Rintisch则提供证据证明其实际使用了“PROTIPLUS”和“PROTI POWER”商标。案件争议点在于对后二者商标的使用是否可视为对“PROTI”商标的使用。欧盟法院最终支持了Rintisch的主张，认为即使变形商标本身被注册，只要其未改变原注册商标的显著特征，那么该使用可以视为对原注册商标的使用。此种判决思路更符合《巴黎公约》的规定，值得我国借鉴。此外，2017年《欧盟商标条例》第18条1(a)更是在立法上确立了这一规定：“若变形商标不改变注册商标的显著特征，则对其使用可作为撤销其不使用注册商标的抗辩理由，不论变形商标本身是否被商标权人注册。”
美国法院认为对原注册商标的侵权可视为对已注册的变形商标的侵权，同样认可了已注册变形商标与原注册商标的同一性。换言之，美国司法实践也是间接支持“不论变形商标注册与否，不影响对其使用视为对原注册商标的使用”这一观点的。如美国联邦第七巡回上诉法院审理的Indianapolis Colts v. Metropolitan Baltimore Football Club Ltd. Partnership案[注]，该案原告认为被告使用的球队名称“Baltimore CFL Colts”容易与原告曾用球队名“Baltimore Colts”造成混淆，而被告以原告已经放弃“Baltimore Colts”商标作为抗辩。波斯纳法官认为，虽然原告没有继续使用“Baltimore Colts”商标，但由于其使用的新商标“Indianapolis Colts”与原商标构成近似，未打破其使用的连续性，并不使得第三方有权利用原商标。因此被告在同一领域内使用“Baltimore CFL Colts”商标的行为容易造成球迷和其他潜在消费者认知混淆，仍构成对原告商标权的侵权。

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