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立体商标的功能性审查

立体商标的功能性审查是制衡商业垄断，促进市场公平竞争的利器。世界各国对于立体商标的功能性审查都是慎重而严格的。我国《商标法》第十二条：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”这是我国对立体商标功能性审查的法律基础。该条指立体商标具有下列任一功能性则不能成为注册商标：性质功能性；实用功能性；美学功能性⑤。《商标审查及审理标准》对于这三个功能的表述也较为抽象，只能又通过举例来加以证明。性质功能性，例如汽车安全扣、轮胎、缝衣针等具有性质功能性，这依旧没有解释清楚性质功能性，笔者认为性质功能性审查可理解为对公共利益的保护，如果其使用是对公共资源的侵蚀，例如动物，水果的形状，这些是公共资源，不能归个人所有。实用功能性，例如剃须刀头，救生圈，电源插头等，这些不能作为商标实用，因为其已经具有了实用价值。那么，前面提到的轮胎等也是具有实用价值的，性质功能性与实用功能性似乎也无有差别。美学功能性，例如瓷瓶、香水瓶、挂坠等，既然具有美学价值，那么也具有实用的功能，美学功能性又与实用功能性联系在一起。由此可见现行法律制度并不能很好的对功能性进行审查，笔者下面试从两个角度进行对功能性进行审查判断。
从专利法角度进行审查
《商标法》第十二条所述“技术方案”很容易使人联想到专利法中的发明和实用新型，似可认为申请的立体商标达到发明和实用新型的高度，必定是具有了功能性。其次，美学功能应要达到“买椟还珠”的程度，因为任何商标都有美的价值，一旦降低标，准势必殃及无辜。这种美学功能亦可借鉴专利法对于外观设计的规定。关于发明和实用新型专利法从新颖性、创造性、实用性对其进行了判断，外观设计判断要求了一定的新颖性和创造性。专利法及其实施条例规定较为仔细，不详细阐述。
当然，如果一个申请商标已经获得过专利法的保护，就证明其已经具备了功能性，不能成为注册商标。但是，不能一概而论，我们必须承认，对于一些专利，本身并没有多少价值，倘若转向商标法的保护，就需要慎重考虑。
从限制竞争角度进行审查
专利法对于判断功能性提供了一定借鉴，除此之外还有更好的方法吗？如果从功能性审查的目的出发，进行讨论，而非仅聚焦于这三个功能性，是否有出路？功能性审查的主要目的是为了维护公平的市场竞争，从这一点出发，根据其是否限制了竞争来判定是否具有功能性。围绕是否限制了竞争，产生了“相当替代说”与“易于制造说”，前者认为申请的立体商标若被保护，其他竞争者仍可以找到大量的替代物，则不具有功能性；后者从制造成本出发，如果准许注册，其他竞争者不会因此增加制造成本，那么就不具有功能性。
按照这两种观点，功能性审查的门槛无疑是降低了。但是，商标审查是一个系统工程，要经过显著性审查、功能性审查、近似性审查、禁用条款审查这四个方面的审查，如果通过了其他三部分的审查，那么说明它侵害公共利益和他人利益的可能性就很低了。以迪奥香水瓶为例，它是限定在第三类上的并且指定了颜色，也就是说它要求的保护范围已经很小了，对于其他竞争者并不会造成限制竞争的影响。相反，如果不加以保护，容易导致被恶意模仿抄袭，反而不利于市场的公平竞争。

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