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注册取得制度下商标保护体系的完善

我国的商标法立法历史已经选择了商标注册取得制度，并经过多年的探索和实践，业已形成由采纳注册原则的《商标法》确认并保护注册商标，由《反不正当竞争法》保护一部分未注册商标的总体框架。目前看来，这一制度是符合我国法律传统的。如果仅仅因为注册取得制度存在缺陷就改而采用取得制度或混合取得制度，就必须对我国商标法律体系和商标法律秩序进行根本性的重构，这将造成学界、业界的混乱和社会资源极大浪费，影响我国市场经济的发展。在《商标法》第四次修改，申请注册环节增加使用意图规定的基础上，商标注册取得制度之下商标保护体系的完善可以从多个角度进行。
1．强化注册商标的使用义务
商标注册取得体制产生的最大症结就是商标“注而不用”，从而导致大量的商标囤积。由于商标的生命在于使用，商标不使用就无法发挥识别功能，也就不会积累商誉，此时《商标法》没有保护该商标的必要。尽管《商标法》第四次修改增加了申请人使用意图，但是该条文面临的最大问题是过于抽象，没有指明在实践中如何具体认定申请人具有使用意图。北京市高级人民法院2019年4月24日发布的《商标行政授权确权案件审理指南》7.1 条对此进行了一定的细分，《征求意见稿》第三条针对非正常申请行为进行了列举。上述两个文件均试图将“使用意图”这一主观化的状态用客观表征进行衡量，仍然难以做到面面俱到。在使用意图的论证方面，首先，可以适当借鉴美国《兰哈姆法》的相关制度：完全没有使用的商标申请商标注册，申请人需要做出使用商标的承诺，在商标局审查授予商标权后的6 个月内，申请人需要向商标局提交使用该商标的证据，如无法提交或没有使用的，由商标局撤销该商标。其次，《商标法》需要明确商标使用行为。现行《商标法》第四十八条在判断商标使用时运用的是“功能界定法”，即要求商标使用行为是能够识别商品来源的行为，该方法虽然抓住了商标使用行为的本质，但在技术和操作上偏向抽象性和模糊性。因此，在判断是否构成商标使用时应该以一般消费者的判断为标准，即在公众看来，商品或服务与商标权人之间具有某种经济关联，则涉案使用行为构成商标使用。
2．完善“撤三”制度
商标连续三年不使用是作为商标撤销的法定事由（俗称“撤三”），是为了防止商标囤积现象的法律措施。据前述分析，我国目前商标囤积现象愈发严重，三年不使用撤销制度没有从根本上解决商标囤积现象。首先是该制度要求连续三年不使用才作为商标撤销的事由，在诸多案件中，商标权人原本没有使用商标，但在接近满3年的时候将商标投入一定的使用（即通常所说的突击性使用），以此来规避连续三年不使用撤销制度，导致该制度的实施效果大为降低。而我国针对此类突击性使用并未进行规制。其次，商标法规定，注册商标被撤销后一年内，对与该商标相同或近似的商标注册申请，商标局不予核准。该制度原本是为了给退出市场的商标一个过渡期，商标已经注销，但是市场上还会存在附有该商标的商品处于流通状态，为了不让消费者产生混淆，设立一年的间隔期。但该间隔期对因为“撤三”制度撤销的商标并不适用。“撤三”制度是指因为没有投入实际使用而撤销商标，此时市场上并不存在附有该商标的商品，法律没有必要设立一年的间隔期而阻碍有限的商标资源尽快发挥。
3．完善商标无效制度
商标无效制度的设计初衷是为了在制度上弥补商标局审查商标时的纰漏，使已经注册的商标再一次经过社会公众的监督，让商标符合商标法的规定。我国《商标法》第四十四条、四十五条分别规定了商标无效的“绝对事由”和“相对事由”。“绝对事由”是违反公共利益的商标注册，赋予任何人在任何时间提出无效申请的权利，保护公共利益不受侵害。“相对事由”侵犯的是私人利益，严格限定了提起无效申请的资格和期限。“相对事由”中规制恶意抢注的条款是禁止代理人抢注被代理人的商标，以及禁止行为人以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响力的商标。该规定在一定程度上限制了针对恶意抢注行为的无效宣告。首先，借鉴韩国商标法的相关规定，针对恶意抢注行为的商标允许任何人提出异议。韩国的商标法立法认为，恶意抢注的行为与整个商标法遵循的诚实信用、促进交易的目的背道而驰，侵害了公共利益，应当允许任何人提出无效申请。在此制度设计下，能更好发挥针对恶意抢注的无效宣告申请的作用，更大程度遏制恶意抢注行为。其次，配套建立针对恶意抢注人的处罚措施，譬如针对恶意抢注人可以禁止其在一定时期内申请商标并对其进行行政罚款。虽然针对恶意抢注的商标允许任何人提出无效申请，可能导致申请人滥用权利，出现申请人以此讹诈商标权人的现象，但若商标权人的商标并非恶意抢注获得，则根本无需畏惧他人的无效申请。一方面，若申请人的商标确实是恶意抢注获得，那么其权利获得本身就不合法，允许更多的人对其权利提出挑战，该权利人在众多权利效力的挑战之下，作为利益攫取者的市场主体在权衡利弊之后会更加倾向于放弃权利，以此能在更大程度上遏制商标恶意抢注现象。另一个方面，恶意抢注者在申请恶意抢注商标之前，若明知其权利获得之后会遭受整个社会公众的挑战，损失的利益也许会远超其恶意抢注获得的利益，作为一个理性人的申请者在权衡利弊之后，会更加谨慎地从事恶意抢注新行为，此时能够在源头上进一步遏制恶意抢注行为。
4．采取灵活标准落实先使用商标的强保护
在我国目前的商标注册取得制度下，商标恶意抢注是无法回避的问题。商标实际使用人在使用商标的过程中逐步积累商誉，诸多实际使用人都想等积累到一定商誉，再去申请注册商标。但随着市场经济的发展，在知晓他人的未注册商标后申请人迅速注册，以此抢占他人的权利，并谋取利益。此种情况的发生完全背离了商标法的立法初衷。虽然我国现行《商标法》第三十二条明确规定不得以不正当手段抢注他人在先使用并具有一定影响力的商标，但在法条之下存在实际认定的困难。首先“不正当手段”本身就是一个很难界定外延的概念；其次“一定影响力”的界定也具有抽象性与模糊性。在坚持三十二条规定的前提下，应在商标异议程序中对于类似商品的判断进行适当的扩大，在关联商品上适当扩展对他人在先商标的保护。也可以适当降低驰名商标的判断标准，扩展对具有较高知名度的商标进行跨类保护。当然，商标近似和商品类似的判断是一个无法标准化的问题，只能个案分析、个案认定。判断是否构成恶意抢注，可适当放宽标准，给予在先使用的商标相对强保护，以此遏制恶意抢注的现象。
商标权中排他性权利的授予本质决定了商标权授权程序的正当性，从此种意义上来说，商标注册取得制度更符合商标法的本质，但在现行注册制度下带来的商标抢注和商标囤积现象不容忽视。《征求意见稿》也针对非正常注册行为做出了明确的规定。商标的生命在于使用，只有使用的商标才能促进交易。我国目前存在的大量闲置商标，如何进行清理，如何让有限的商标资源发挥应有的价值，都是摆在商标法领域的现实问题。由商标局领导第三方机构建立闲置商标交易平台，能够有力地促进闲置商标的转让、交易，让商标促进市场交易的功能尽情发挥。为了更好地完善注册取得制度之下商标法整体框架的构建，在第四次《商标法》修改坚持商标权注册取得制度模式的基础上引入申请人使用意图的规定后，立足我国政治、经济发展的特殊性[12]，应当针对现行商标领域的抢注、囤积现象进行进一步规制，强化商标权人使用商标的义务、完善“撤三”制度、完善无效宣告制度以及在判断恶意抢注时适当放宽判断标准，从而给予在先使用商标相对强保护，让商标制度在促进市场经济发展方面发挥更大的促进作用。

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