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销售服务商标的保护现状

(一)“替他人推销”类别注册商标
由于目前我国没有开放“销售服务”这一商标注册类别，所以很多商业企业在第35类“替他人推销”这一在语义上较为相似的类别进行注册，但是“销售服务”和“替他人推销”二者的关系在实践中是一个颇具争议的焦点问题。
1.在商标注册上，商标局认为“销售服务”和“替他人推销”构成不同服务
在使用原版《类似商品与服务区分表》(基于尼斯分类第八版)期间，商标局在商标申字[2004]第 171 号《关于国际分类第 35 类是否包括商场、超市服务问题的批复》中明确指出：“销售服务”与“替他人推销”构成不同服务。理由是商场、超市是主要从事批发、零售的商业企业，而第35类的注释则明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。由此可见，第35类“替他人推销”服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务，商场、超市等商业企业的批发、零售活动无法归于该类，即使在该类进行注册，也无法得到有效保护。我国于 2007 年 1 月 1 日开始使用尼斯分类第九版，表中第 35类注释的“尤其不包括”项下已经删除了原版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一特别说明的文字。2013年1月1日起，依据尼斯分类第十版，商标局在第35类中新增7个医药领域的“零售或批发服务”，指将药品、药用制剂、卫生制剂、医疗用品、兽药、兽医用制剂等商品集中和归类(运输除外)，以便顾客看到和购买，但是商标局只是非常有限和保守地在上述医药领域接受了7个批发零售服务。2013年1月，其在《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》中明确表示零售或批发服务在此类的注册不予受理。综上，商标局在商标注册环节的态度很明确，“销售服务”和“替他人推销”构成不同服务。
2.在商标侵权纠纷的司法裁判上，法院未达成一致
“销售服务”和“替他人推销”是否构成相同或者类似服务，在司法实践中存在三种不同的观点。
一是认为构成不同服务。在“采蝶轩”商标案中，最高人民法院认为：“合肥采蝶轩服务有限公司在面包店铺门头上使用‘采蝶轩’标识，不是对其注册在第35类‘替他人推销’的服务商标的使用，因而不能构成正当使用。” 但最高院并没有给出明确的原因解释，有观点解读为被告店铺提供的是面包、蛋糕、牛奶等商品的销售并提供场地供餐饮的服务，店铺与消费者之间的交易对象既是面包、糕点等商品也是餐饮服务，所以被告的店铺提供的主要是第43类餐馆、面包店等服务，而不是替他人推销服务。
二是认为构成相同服务。广东高院在“好又多”商标案的判决中给出了明确观点。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条中规定根据相关公众对商品和服务的一般认识来综合判断商品和服务是否类似，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。《类似商品和服务区分表》(基于尼斯分类第九版)中删去了第八版所规定的“替他人推销服务不包括销售服务”的内容，而且，广东高院认为目前大多数零售商家在第 35 类“替他人推销”上申请注册商标，并将注册商标实际使用在销售活动中，零售商家的大量使用使得相关公众将“替他人推销”与“销售服务”视为相同服务。综上，以广东高院为代表的部分法院是将“商场、超市”与第35类中“替他人推销”认定为相同服务。
三是视情况构成类似服务。在“友阿”商标案中，湖南省高级人民法院在本案中认定批发零售服务与“推销(替他人)”为类似服务，考虑了注册背景、现实市场情况、司法解释对类似服务的规定以及知名商业企业在“推销(替他人)”服务上的商标被认定为驰名商标的事实情况。
(二)未注册驰名商标保护
商标局网站上发表的数据显示，商标局和商评委将许多注册在第35类上，但实际用于批发、零首的商标认定为驰名商标，比如“苏宁电器”、“潘家园旧货市场及图”、“红星美凯龙及图”、“银座”等。由此可见，商标局和商评委认可批发、零售的商业企业提供的服务可以归入“替他人推销”。
“Walmarts”商标案是一起零售企业通过未注册驰名商标维权的典型案例。二审法院北京高院认为：根据原告沃尔玛百货有限公司提交的证据，可以证明沃尔玛百货有限公司是全球最大的零售企业。案件中的证据足以证明经过沃尔玛百货有限公司的大量使用，“沃尔玛”和“WAL-MART”商标在中国已成为社会公众广泛知晓的商标，相关公众已将两商标之间建立唯一对应关系。在此基础上，法院认为被异议商标“Walmarts”破坏了引证商标“WAL-MART”与其指定使用服务之间唯一固定的联系。然而，在该案中，原告沃尔玛百货有限公司仅提供了引证商标“WAL-MART”在零售服务知名的证据，却没有提供在“替他人推销”服务上知名的证据。
(三)寻求《反不正当竞争法》保护
我国《反不正当竞争法》及相关司法解释对于知名商品的有关规定适用于知名服务。实践中，已有销售服务的提供者寻求知名服务特有名称反不正当竞争法上的保护。原告海宁中国皮革城股份有限公司诉被告卓尔发展(武汉)有限公司、汉口北集团有限公司、武汉汉口北商贸市场投资有限公司侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，原告通过大量的举证证明“海宁皮革城”通过宣传和使用具有了显著性、原告提供的“销售服务”知名度高以及被告攀附他人商誉的主观恶意，因此，被告使用“海宁皮革城”标识的行为易使消费者产生误认和混淆，认定其侵权。
企业名称是由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成的，其中字号最具识别意义。企业名称和字号起到了区分不同市场主体、表明商品来源的作用，是企业极为重要的无形财产。《反不正当竞争法》(1993)第五条第三项中有对企业名称的保护。我国从事批发、零售的商业企业可以通过《反不正当竞争法》寻求企业名称和字号的保护。

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